批判法学在美国的兴起讲解Word格式.docx
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霍维茨（MortonHorwitz）、乔治敦大学法律中心教授马克&
图什内特（MarkTushnet）等人。
第三类是不属于以上这两类的左派法学家，包括罗伯特&
戈登（RobertGordon）和威廉&
西蒙（WilliamSimon）等人。
“新马克思主义”，或称“西方马克思主义”，通常指西方发达国家中马克思主义的一个流派。
批判法学家不仅有这三类之分，而且在每一类批判法学家内部，每人又都各有自己的特色。
尽管如此，所有批判法学家都具有一些共同特征。
第一，正如上面已指出的，他们在政治倾向上属于左派。
第二，这一法学是对“正统”法律思想的批判和挑战。
它所讲的正统法律思想，是“自由主义”法律思想或“自由法条主义”（liberallegalism）。
同时，它认为自由主义法律思想在历史上的代表是英国17~18世纪思想家、法学家洛克（Locke）、霍布斯（Hobbes）和布莱克斯通（WilliamBlackstone）等人。
但批判法学家真正要批判的是当代美国最有权威的一些法学
家，如罗纳德&
德沃金（RonaldDworkin）和里查德&
波斯纳（RichardPosner），以及在法学领域中有较大影响的哲学家约翰&
罗尔斯（JohnRawls）等人。
第三，批判法学的批判范围不仅直接有关法律思想、制度，而且更扩展到其他思想领域，特别是社会理论、政治学的问题。
也正因此，有人认为，批判法学是一个“政治运动”（5），有的更声称，“批判法学旨在改革。
它的目的是改变世界，实现一套价值。
”（6）就批判法学的思想渊源而论，有的认为来自20~30年代美国史学的进步传统（例如C.比尔德的著作《美国宪法的经济解释》）和美国的现实主义法学（7）；
有的认为来自德国M.韦伯的社会学说，结构主义和现象学哲学；
也有的认为来自马克思主义（8）。
由于批判法学的众说纷纭的特点，本文在评介这一法学的暂且以三个主要代表人物的一些主要观点作为代表。
一、邓肯&
肯尼由对布莱克斯通代表作的分析邓肯&
肯尼迪于1978年发表了一篇题为《布莱克斯通的〈释义〉一书的结构》的长文，对英国18世纪著名法学家布莱克斯通的代表作《英国法释义》——（1765年~1769年出版，在美国革命时期在英国和美国就同样畅销，对美国接受英国法传统具有重大意义并且曾在西方一些国家流传，已有德、法、意、俄译本）——进行了批判性的分析。
从一定意义上说，邓肯&
肯尼迪这篇文章是批判法学在美国开始出现的一个重要标志。
邓肯&
肯尼迪首先指出，法学家在对法律规则进行分类、分析和解释时，一般有两个动机，其一是力求发现实现社会正义的条件；
其二是企图否认一个真理，即对我们自己周围世界中实际存在的人际关系有一种痛苦的矛盾感。
但前一个动机是一种幻想；
后一个动机是一咱辩解（apology）的手段，即企图使统治者和被统治者双方都神秘化，使他们相信一种奴役状态的“自然化”、“自由”和合理性。
他的文章着重探讨第二个动机的问题，即企图否认和辩解的动机。
他认为，就这一问题而论，布莱克斯通的书值得特别注意。
因为第一，他在美国法律思想的自由主义模式方面是一个关键人物，他的学说在英国第一次通过学术形式使现状合法化。
第二，他在一个对现代读者颇为陌生的较大结构中提出了一些人们并不陌生的论据和范畴。
第三，他的书特别使人难以信服。
尽管他对乌托邦式的法制事业作了许多贡献，但《布莱克斯通的〈释义〉一书的结构》一书，总起来说，显然是使纯粹的社会现象“自然化”。
由此可见，邓肯&
肯尼迪企图通过批判布莱克斯通的书来批判当代美国
占支配地位的自由主义法律思想。
肯尼迪既要着重分析人们企图否认这样一种真理：
即对人际关系的痛苦的矛盾感，因而他就进一步分析人们人际关系中的“基本矛盾”。
他认为，美国法律文化使人相信，个人自由目标的实现既必须依赖社会强制行为同时又与它不相容。
其他人（家庭、朋友、政府官员、文化界人物、国家）是必要的，他们使我们成为我们自己，并在关键时刻保护我们不受毁灭，但在构成和保护我们的同时，其他人（即家庭、国家等）又以灭绝来威胁我们，将一种显然是坏的而不是好的混合形式强加于我们。
我们在社会中所体验到的自由的代价是数不清的一致性，将我们自己彻底给予其他人。
这种代价是高昂的。
总之，这种基本矛盾就是“与别人的关系对我们的自由来说既是必要的又是不相容的。
”（9）这种矛盾不仅强烈地存在而且无所不在。
首先，这是我们体验每一种社会生活的一个方面。
我们和恋人、配偶、双亲、子女、邻居、雇主和雇员、合伙人、同事等等，都会发生这种关系。
其次，在法律上，这不但是一个方面，而且正是每一个问题的实质。
任何法律问题都会直接关系到集体强制力的法定内容。
除非人人至少已设想过他可以诉诸国家强制力，否则也就不存在法律问题了。
肯尼迪又认为，为什么后代法律思想家居然会长期体验不到或不承认这一基本矛盾呢？
原因在于有一种调和（mediation）或否认（denial）的活动，它们对法律思想家起着掩盖或掩饰这一基本矛盾的作用。
在法律思想中，这种否认的机制有几种模式。
（1）保持平衡（balancing）的活动。
这就是将这种矛盾当作一些相互冲突的价值而必须使它们保持平衡。
（2）功能主义（functionalism）和形式主义（formalism）两种模式。
它们经前面讲的保持平衡的活动更加虚伪。
功能主义是指人们假定必须在社会组织中加以履行的任务，从而决定哪些集体行为是合法的。
形式主义是这样一种思想体系，它确认某些集体干预的形式，例如保卫私有财产、强调执行合同、保护个人自由等等。
这种确认用来使某些规则合法化，或使其他一些规则非法化（例如宣布最低工资立法侵犯合同自由）。
这也就是说，形式主义同保持平衡活动以及功能主义相似，就在于它容许我们否认矛盾感的存在，其方式是肯定有一个集体主义的适当场合，而这种场合是可以通过对法律规则内容的理性分析来决定的。
（3）范畴设计（categoricalschemes）。
它指的是对集体强制的不同情况的分类。
范畴是同法律推理密切联系的。
法学家创造范畴时就使用了法律推理的模式
。
法律制度离不开各种范畴。
没有范畴这种抽象化手段，我们就无法掌握千千万万个特殊情况。
同时，范畴的大厦又是一个社会工程，是经历了多少世纪才造成的。
因此，它是无价之宝。
但另一方面，所有这些范畴又是谎言。
例如，以合同和民事侵权行为的二分法而论，世世代代以来就意味这样一种含义：
在“私人领域”中，只要遵守一套由国家强制执行的、但由基本道德准则所规定的规则，私人就可以自由地建立关系。
又如公法与私法之分就重复了民事侵权行为和合同二者对立这一隐藏的含义：
国家超然于公民社会之外，不卷入私人交往关系。
肯尼迪还认为，调和或否认基本矛盾的各种模式可统称为自由主义。
自由主义最初是一种革命的政治思想而不是法律思想。
以后通过《布莱克斯通的〈释义〉一书的结构》之类的书，自由主义也成了法律思想的模式。
美国文化中的法律思想史就是自由主义模式法律观的历史，它在19世纪中不断抽象化和概括化。
直到20世纪初，它已构造了所有法律，但最终又趋于解体。
自由主义意味着人们想象中有两个截然对立的实体：
一个实体是公民社会的相互不受威胁的私人自由交往的领域，而另一个实体是国家，它强迫人们相互尊重权利。
通过国家，人们会成为良好结合的参与人。
以自由主义模式生活的人当然会否认基本矛盾的存在。
如上所述，邓肯&
肯尼迪认为，法学家对法律规则进行分类、分析和解释的重要动机之一是否认和辩解。
关于否认的动机，以上已作了介绍。
他认为，否认或调和并不一定是辩解。
辩解这种因素之所以需要，因为否认或调和现行社会和经济秩序是带有偏见的，仿佛我们通过这种办法就已克服了基本矛盾，或者认为，对法律体制稍作调整，我们就可以达到令人满意的状态，因为这种体制基本上是健全的，仅需稍加修补就可趋于完美，等等。
但否认基本矛盾的自由法条主义和为基本矛盾辩解的自由法条主义是密切联系的。
“从事法律思想的人一直是统治阶级的成员，理所当然地忠诚宣誓一直是批准加入法制核心集团的一个条件。
”（10）邓肯&
肯尼迪还指出，在自由主义内部，对权利的来源和司法的作用常有不同意见。
这也是自由主义作为一个学派的特征之一。
所以，自然法学说和实证主义学说，司法能动主义（judicialactivism，一译司法积极议——编者）和司法消极主义（judicialpassivism）都属于自由主义传统。
然后，他又集中分析了布莱克斯通的自由主义。
在他看来，布莱克斯通的最大成就在于他能将自由主义的政治口号“权利”转化为几千个普
通法规则，它们正是国家所强制执行的、治理老百姓日常交往的一套复杂规则。
布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念。
这种观念是约翰&
洛克、17世纪的激进主义——《权利宣言》和光荣革命的成就。
但是，如果没有像布莱克斯通这样的人将权利观念引入技术性的，几乎被人遗忘了的、显然极端重要的普通法领域，自由主义学说就不可能是完备的，权利观念也不可能是自圆其说的。
布莱克斯通在将17世纪的权利观引入普通法的一个显著成就是过错行为法（Lawofwrongs，又译“权利侵害法”——编者），即规定国家可对私人作什么的规则方面。
在他以前，政治学说对普通法根本不了解，但布莱克斯通却实现了一个飞跃。
后世的法学家，包括英国的奥斯丁（J.Austin）、波洛克（F.Pollock）和美国的肯特（J.Kent）、斯托里（J.Story）、霍姆斯（O.Holmes）和庞德（R.Pound）等人的著作都是在他的影响下写成的。
布莱克斯通对权利来源和司法作用的学说也是他的重要贡献。
他处理权利来源的学说是：
法官执行主权意志又同时维护基于自然法的、不依任何人类法律为转移的权利。
这种观点当然是自相矛盾的。
但在解决自由主义调和权利模式这一重大困难方面，这是第一个广泛的、认真的尝试。
以后人们的争论都是在他所提出的这一学说范围内进行的，但任何人都不认为这个学说是令人满意的陈述。
结果，有人就认为布莱克斯通是极端的实证主义者，但也有人认为他是一个极端的自然法学家。
观察力更强的人则认为他的学说是内在地自我矛盾的。
但所有的人都认为他的这种学说体现了一个方便的出发点，因为他试图将霍布斯和洛克两人的对立的观点压缩成一个单一的定义。
邓肯&
肯尼迪认为，布莱克斯通既然是从权利和司法的二分法角度来看待整个法律的，所以，他能将有关财产、民事侵权行为和合同的技术性普通法规则当作直接来自财产、人身安全、行动自由等自然权利，从而促进了自由主义。
但他关于权利和司法二分法也是对国家及其权力的神化。
在这一点上，这种二分法又是一个反自由主义（非自由主义）的并成为后世自由主义思想家几十年来力求克服的一个障碍。
二、昂格尔的社会理论批判法学家罗伯托&
昂格尔因《现代社会的法律—社会理论的批判》（1976年初版）一书而闻名。
肯尼迪在他的长文中也提到，他的思想来源之一是昂格尔的理论。
尽管有些批判法学家和评论家认为昂格尔对批判法学运动的立场是“模棱两可的”（11），明显不同于一般批判法学家，但也仍然承认他是这一
运动的“权威”（12）。
昂格尔在《现代社会的法律》中提出了法律发展过程的一种学说：
“从部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法；
再转变为自由社会的法律制度；
最后导致后自由主义社会法律制度。
他认为，每个社会通过法律显示它们怎样使人们结合起来的内在秘密。
而不同类法律的冲突则体现了调整人类集团的不同方式。
”（13）他认为，中国法律经历了从习惯法到官僚法的发展，但却从未达到自由社会“法律制度”的程度（14）。
他所讲的自由社会和后自由社会的法律制度就是指西方资本主义或现代资本主义社会的法律。
在他看来，自由社会中的公民必须为法治而斗争但又不可能实现。
人们设想那种社会的国家是社会冲突中的吕立的监督者，但事实上，它却一直卷入私人利益的对抗中并成为这一派或那一派的工具（15）。
他主张，人类应回到一种新的独立集团的习惯法去，也即平等化组织的一种“活法”（livinglaw）中去。
昂格尔关于批判法学的系统论述是他的近年来的一本著作《批判法学运动》（1986年）。
他在那本书中一开始就指出，批判法学来源于现代法律思想中的左派传统。
这一传统具有批判形式主义和客观主义的特征。
他还特别指出，这里讲的形式主义并不是法学中通常所指的形式主义，即主张通过演绎或半演绎方法就能对具体问题作出肯定的解决。
这里所讲的形式主义则是指从事并相信有可能使用这样一种法律论据的方法：
它同通常所讲的意识形态的、哲学上的争论是相反的，它是一种相对地说非政治的分析法，它要求有从体制上已确立的材料出发来工作的意愿，并要求有权在这一传统范围内作权威性的发言。
总之，在他看来，法律思想中的形式主义就是为现行法律制度作辩护的法学。
他又认为，客观主义是指这样一种信念：
权威性的法律材料，如法律、判例和公认的法律观念的体系，体现和支持人类联合，法律并不仅仅是偶然的权力斗争或不正当压力的产物。
现在的律师可能希望保持他的形式主义而避开客观主义。
他们感到最好不谈立法中的利益集团政治，而仅谈审判工作或其他专业工作中不涉及特定人的目的、政策和原则。
但他们显然是错误的，因为形式主义至少要有某种客观主义作为前提。
昂格尔又提出，对形式主义和客观主义的批判虽然是法学思想中左派的传统，但现在批判法学正在将这种传统引向一个更大的思想体系，它对法律内外的权力和权利斗争作出了新的解释。
为此，昂格尔阐述了他本人对当前的形式主义和客观主义的批判。
他的直接批判对象是美国法学中现在最为流行的两个学
说。
一个他称之为“法律和经济学派”，这一学派强调从经济角度来分析法律，以斯坦福大学教授波斯纳为首创人，他的代表作是《法律的经济分析》（1977年），故又称“经济分析法学家”，但在美国有关这一学派的作品或课程常用“法律和经济”的名称。
另一个他称之为“权利和原则学派”。
这一学派主要指以纽约大学法理学教授德沃金为代表的一种价值论法学。
德沃金在其代表作《认真地看待权利》（1977年）中强调了权利和原则的重要意义。
昂格尔认为，这两个学派是目前美国“最有影响和代表性的法学理论”，其中每一派都由一批站在政府权力边缘的人所鼓吹。
“法律和经济学派”主要研究私法，据说这是研究法律制度基础及其历史的实际需要，主要服务于政治权利；
“权利和原则学派”主要研究公法，据说这是研究处于法律制度本身内部的道德要求，主要为自由主义核心服务。
这两个学派都致力于“恢复客观主义和形式主义立场”（16）。
他还认为，“法律和经济学派”在不同意义上使用市场概念，从而通过诡辩手段假装要发现法律制度全面发展的真正基础，试图在这里找到法律推理中应起主导作用的目的和政策。
“权利和原则学派”则通过其他一些手段来达到同样的目的。
它主张在不同法律部门的基本概念中找出自然权利基础的道德标志。
这样就能创造出和实在法内容适合的原则和权利。
他还讽刺地说，当然，这种原则和权利要有某种程度的弹性，以便能证明“权利和原则学派”是为现行法律制度辩解的而不是一个不负责任的革命派。
他还将“法律和经济学派”以及“权利和原则学派”比作冲淡了的19世纪法学，而19世纪的古典法学家又代表了保守的社会学说的淡化。
所有这些学说都自命要发现社会生活的经典形式。
美国法律思想的大部分历史都试图改变对形式主义和客观主义批判的方向，办法是接受一些批判观点，同时又保留日益减少的原先的观点。
20世纪美国法律思想中最明显的例证就是法律程序（legalprocess）、体制角色（institutionalrole）和目的论法律推理等理论。
它们是作为对现代主义法学的回答而发展起来的。
因而人们很容易将摇摇欲坠和似是而非的妥协当作理论上的深奥见解。
因此，昂格尔主张，与以往对形式主义和客观主义批判不同，现在的批判法学必须从批判转向建设。
为此，他提出了对批判形式主义和客观主义的建设性成果。
他还特别指出，“严肃的改造会明智地理解这种作为基础的结构并集中注意点滴改造。
”（17）接着，他从授权民主（即通常所说的代议制民主）的角度出发提出以下几个方
面的改革方案。
第一，政府组织。
他主张，这一方面的主要问题是对国家权力的限制和阻碍国家权力行使的矛盾。
解决这一矛盾的办法是怎样才能既限制国家权力但又不妨碍国家的改革活动。
具体办法是
（1）增加政府部门；
（2）这些众多的政府部门之间的冲突要按照优先原则并授权选举团来解决；
（3）政府的规划中心——执政党应有试验其规划的真正机会。
第二，经济组织（市场组织）。
他认为，西方国家的市场制度对代议民主有两种阻力，即自由问题和经济发展。
这种市场组织对民主自由构成了威胁。
从小的方面讲，它使某些有固定社会地位的人有权将其他社会成员降到从属地位。
无论个人或集体合同的权利都不能完全抵消这种依赖性。
现存的经济制度也在大的方面对民主构成了威胁。
它容许相对小的集团，由于控制了投资决策，就对集体的繁荣或贫困的条件拥有决定权。
同时，占支配地位的市场组织形式在危害自由的同时还通过一系列强加的力量阻碍了经济的发展。
因此，主要的经济原则应该是建立一种轮换的（rotating）资本基金，也就是说，使工人、技术人员队伍能在中央政府机关规定的一般条件下，暂时使用这种资本。
在不同经济部门使用资本应付的利率将成为政府财政的基本来源。
这种制度旨在比现行市场制度更加分权和更富有权威性。
这种轮换资本基金在法律上的相应体现是综合财产权的分散化。
第三，权利制度。
权利制度是和政府组织、经济组织并行的另一个需要体制改建的领域。
目前形式的制度对实现授权民主来说有两大问题。
一个是豁免权和统治权问题。
因为对个人的保护要依靠两方面的支持，一方面是财产权的支持，但它带来一种威胁，即迫使有些人处于直接依赖地位；
另一方面是政治、民事和享受福利权利，它们并不存在上面说的威胁问题。
这也就是说，在他看来，财产权带来了统治权，而政治、民事和享受福利权则是一种豁免权。
另一个大问题是权利和社会。
即人们缺乏能了解某些领域社会生活的法律原则和权利，而这些领域是人们很容易相互指责并承担责任的环境。
但美国占支配地位的权利观念却认为权利是拥有权利者自由裁量的领域，其范围大小是由最初对权利下定义是所规定的。
但这种权利观念同社会生活的参加和决策对他人的实际影响是有矛盾的。
律师总相信义务主要来自彼此的意志行为或国家单方面对义务的规定。
昂格尔认为，为了有效地解决以上两个问题，即豁免权和统治权以及权利和社会的问题，法律必须区分四种权利。
第一种是豁免权。
这些权利确认个人不受国家、其他组织、
其他人侵犯的、几乎绝对的安全权利。
政治、民事权利（组织、言论和参加方面的权利）以及享有福利权等都属于这种权利。
它们给予个人基本安全感，使他能随扩大了的社会冲突而不感到他的安全受到威胁。
第二种是动摇（destabilization）权。
它们代表人们有权要求破除既定体制和社会实践的形式。
第三种是市场权。
它们代表有权在一定条件下提出对社会资本的可分部分的要求。
第四种是连带权，即参加社会生活的权利。
最后，昂格尔得出结论说，他提出的建设性方案既不是神化的、反自由主义的共和国的翻版，更不是现行民主制同其想象中的对立物的一种奇怪的综合。
相反地，它代表了一种“超自由主义（Superliberalism），它将自由主义关于国家和社会、自由等前提和一个大的抱负综合在一起，这个抱负就是创立一个较少异己（lessalientoaself）的社会世界（18）。
三、新马克思主义者的批判法学新马克思主义批判法学家的代表作一般是有关美国法制史的著作，如霍维茨的《美国法律的改造，1780年~1860年》、图什内特的《美国奴隶制法律，1810年~1860年》等。
这里主要评介乔治敦大学法律中心教授图什内特近来发表的《批判法学的起源和基础导论》（19）。
该文比较系统地反映了美国新马克思主义法学家，特别是他本人关于批判法学的观点。
他认为，批判法学在很多方面继承了美国20~30年代兴起的进步的史学传统和现实主义法学。
进步的史学传统主张，了解美国历史的捷径是注意利益集团所起的作用，强调经济利益在政治、政策中的重大意义。
也因此，继承这一传统的、新马克思主义者霍维茨的《美国法律的改造，1780年~1860年》（1977年版），受到美国史学界的赏识，将美国史学界最有权威的班克罗夫特（Bancroft）奖授予该书作者。
但该书在法学界却受到了严厉的批评。
该书认为，美国内战前的法院代表公司企业和工业化的利益。
事实上，在40年代后期，美国史学家哈茨（L.Hartz）和汉德林（O.Handlin）等人的著作中早已提出了类似的观点，但问题是他们讲的是立法部门政策代表了企业利益，而霍维茨这本书却讲的是法院。
显然，在正统法学家看来，人们可以说立法代表企业利益，但不能说法院代表企业利益，因为立法机关（立法者）不同于法院（法官），前者代表政治，后者代表法律。
现在的批判法学家却同以前的现实主义法学家一样，认为政治和法律之间并没有明显差别，它们都强调权力关系在雇佣关系和法律发展中的作用，但批判法学家所讲的权力关系的重要作用是指非法的等级制度作为美国社会发号施令体制的重要性。
现
实主义法学对20~30年代的美国法律和正统法学进行了批判性分析，那时的正统法学家（包括法官、律师）都假定，他们可以凭借为数不多的抽象概念作为判决具体案件的基础，现实主义法学家认为这种假设是毫无根据的，因为那些概念是很抽象的，从那些概念出发可以导致不同的结论。
同时，由于社会地位的不同（如雇主和有组织的劳工），人们也就不可能对法律制度的共同理解。
图什内特认为，批判法学虽然继承了现实主义法学批判的一面，但却不同意现实主义法学的建设性方案。
他认为，现实主义法学的建设性方案大体上包括三个方面。
第一个是政策分析。
现实主义法学主张，立法者、法官和律师都应注意某一争论中的利益关系，对这种关系的研究就通称为政策分析，这种观点已成为美国通行的法律思维方式。
法学院学生在对课程进行教学评估时也经常问教员是否已充分探讨了政策问题。
但批判法学反对这种政策分析。
它集中攻击前面已讲到的、目前在美国
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