《专利无效实战案例讲解》张楚.docx

《专利无效实战案例讲解》张楚.docx

《《专利无效实战案例讲解》张楚.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《专利无效实战案例讲解》张楚.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

《专利无效实战案例讲解》张楚

专利无效实战案例讲解

一、专利无效公益诉讼的意义

有一个美国的华人律师，原来是一个大学教授，回来以后评价中国的法律界是这样说的：

“现在律师都忙着写判决书呢，法官都忙着写博士论文呢，教授都忙着打官司呢。

”那我也可能就属于教授忙着打官司的人，但是我们打的是公益诉讼，我主要讲专利的公益诉讼。

在美国有一个机构叫“公共专利基金会”（PublicPatentFoundation），实际上它是为维护公共领域的公有技术服务的一个非营利机构，它们打掉了很多跨国公司的专利，比如说“辉瑞”、“孟山都”等等。

但中国没有人干这件事，我们看有绿色和平组织，维护蓝天、白云、空气、环境、但是在知识领域里面没有人做这件事。

为什么呢？

大公司有金钱、有人才，它把公有领域的技术方案写成是它的，变成是它私有的，实际上是滥用了专利权的职能。

那么我们就要充当这样一种知识领域的“清道夫”，把它们打掉。

因为有些专利已经在美国、欧洲被无效掉了，但是在中国仍然没有人在做这件事，因为政府不能来做，那只能是社会上的公益组织来做，那我们就开始这样做。

二、专利无效公益诉讼的实践

我们做事一举几得，叫“实战案例教学”，让学生在实践中提高才能。

国内也有人写过书、文章叫《外国专利公益诉讼》，而我们国家的第一例诉讼案是DVD专利权无效公益诉讼，这是北大教授张平以及几位律师来做的，但这是由专业律师来做的。

而我们不同，我们是让学生来干，而且他们干了一个案子后就停了，我们还在继续，我们现在做了几个案子。

（一）辉瑞立普妥专利无效案

我们打了一个辉瑞立普妥（Lipitor）案。

这个不是我们的发明，我们只是学习、模仿这个案子，这是在2007年向国家专利局复审委提起的，对于辉瑞公司的专利号为96195564.3的医药发明。

它是个降血脂的东西，这是它的主打产品，每年销售额在全球100多亿美元。

这个案子到现在没有结束，因为专利诉讼到大家知道时间很长，我们把它复审无效掉后，它会一审提起行政诉讼，不服复审决定。

一审已经开庭完了，一审肯定是维持复审决定，现在已经到了高院，还没有结束，很可惜等高院判完以后，基本上它的期限也就快到了，它们到2011年到期。

这个案子的起因就是它诉北京一个药厂侵权。

我们国家药厂仿制国外的药，因为疗效比较好，那么它侵权之后，我们北京一家药厂打它无效，但是没有无效掉。

后来我们出来又提起无效，和它一起终于打掉了，这就是我们的一个贡献。

最关键的就是这里面做这事的人是学生，叫张鑫蕊，她当时是北师大二年级的研究生，是学生物的。

我们就要培养学生，我们所打的官司都是学生打，因为在法大有这个优势资源。

法大每年招五百个法律硕士，因为法律硕士都是非法律专业的，其中有一百多个是有理工科背景的，其中可以筛选出10个左右是对专利有兴趣的，那么就培养他们、锻炼他们，这就是成果之一。

这是我摸索了很多年找出来的一个所谓的核心竞争力，你作为一个教授、作为一个老师，你要找你的研究方向、你的专长，你要跟别人区别开。

北大、人大他们有搞著作权的，也有搞商标的，但是在这些传统法学院里边真正搞专利的不是很多，而且有我们这样资源的不是很多。

有人说：

“你怎么让学生一开始就打无效？

无效很难。

”我认为，如果专利发明是个皇冠，那么无效就是皇冠上的明珠。

你想它是经过了大企业那些研发人员研发出来的方案，经过代理人帮它写了，又经过审查员帮它审了，全部公开在全世界范围内，寻找公开技术方案作对比，都授权了，你还能把它打掉，那你不是更牛、更厉害吗？

事实就是如此。

知识产权是什么？

因为它的客体是无形的，它的边界很难划得清楚，所以它的纠纷非常多。

如果说某人有一项知识产权不打官司，它是没有价值，它不像有形的东西边界很清楚，你能掌握的住，别人不跟你争。

知识产权只要有价值，马上就有人争，马上就有人冒仿，马上就有官司出来，所以说这是它的特点。

大家要掌握，作为一个权利人来说，很多人不了解，认为他申请了专利他就可以高枕无忧了，他就可以几十年垄断市场就赚钱了，其实不是这回事。

知识产权作为无形的财产，你不仅要想办法登记、注册、获得确认，获得国家授权，同时你还要每时每刻地来维护你的权利，因为你的权利无形，别人容易来侵犯，它的边界不够清楚。

我告诉你一个统计，我感觉到大概有40%多的发明专利有瑕疵，可以被打无效，当然反过来讲如果被彻底打无效，这又有问题。

专利有《专利权利要求书》，实际上是某一个权利要求下有它的技术特征，实际上是给它划一个范围，哪个范围内受保护。

它往往会划得大，划得大的时候，竞争对手要反驳它的时候就告它无效，可能会给它砍掉几条，但是如果全部被砍掉，这里面也会有问题，这是我们用统计的观点来看。

所以这是充满着竞争的一个领域。

我们举的例子，辉瑞它比较难办在哪？

就是因为它会涉及到某一些专业领域，我不知道在座的有没有理工科背景，因为考代理人分三个模块：

机械、电子、化工。

但实际上真正的专利，很多都是几个学科交叉在一起。

我们到现在为止只打过三个专利无效，第一个是辉瑞的立普妥，第二个是花旗银行的商业方法，第三个是现在正在进行的加拿大魁北克水电公司的磷酸铁锂。

磷酸铁锂是下一代的新能源，奥巴马不是要跟我们中国联合研发新能源，那是谎话，那是骗我们中国人，坑都挖好了，他们专利都申请好了，就等你给他交专利费呢。

所以我经常给那些企业们讲，我说你申请10个专利、申请100个专利，好多都是泡沫，好多不一定能够投入生产。

你申请100个，有1个在市场上能投入，能占有垄断地位那就不错了。

但是反过来讲，你要对你的竞争对手打掉1个等于你申请100个。

所以我为什么要鼓励他们，甚至起来做公益服务。

天下没有免费的午餐，你只要付出了，就会得到回报。

首先它是你能力的证明，也是广告，人家知道你能干这行，后边才请你。

我们开始打的时候，我是自己掏钱打的，我打第一个亏了，花了两万，两万培养出这样的人才来，那是值得的。

因为没有到任何一个所，掏两万块钱让你去办一个案子，还花好几年。

它有哪些钱，我告诉你，立案费、复审官费三千块，你要让信息检索中心检索五千，再请点专家来论证一下，再加上其它费用，一两万很轻松就过去了。

我第二个打也就是五千块，因为我们有了能量，我们不需要请它检索，我们自己检索，这就省下了五千块。

到了打第三个，就有人给我们钱，我们再打那就不得了了，就不再是小钱了。

Lipitor主要是结晶的问题，重新结晶这个定义怎么定，这个是化学上一个复杂的问题。

实际上它是把现有技术变了一个名称放到里边，所以它在创造性方面是有问题的，因为打无效是从反面来检验专利授予权利的条件。

因为从正面讲你要授予它的条件有哪些？

有创造性、新颖性、实用性，反过来你要说它无效，那你至少要从这三个方面来攻击它。

那有很多方法，新颖性，比如说你要找到和它相同的技术方案，在很早以前有，可能中国没有，你就要搜集美国、欧盟或者其它地方的一些数据库。

那么创造性你也可以找以前的大百科全书或者教科书里面提到的，而它的技术方案只是技术人员轻而易举联想出来的，那么它的创造性可能就不够，等等，里面技巧是非常多的。

（二）花旗银行商业方法专利无效案

花旗银行商业方法专利无效案当时我们是在2009年提出的，这个太巧了，第一，我是以个人名义提起的，因为专利法和其它不一样，在社会上的任何人在任何时间对它的专利有质疑都可以提出。

专利要求在全球范围内要新颖，要有创造性，而且特别是发明专利，而且任何人在任何时间都可以提起，所以第一个专利无效是以我个人为名义。

有人说：

“张老师你是想出风头啊？

以你自己名义。

”关键是以个人名义在法律上作为诉讼主体比较容易，我让政法大学作为诉讼主体，校长不干，那要开校长办公会。

如果是以知识产权中心，那知识产权中心是非法人机构，这也挺麻烦，那只好以我个人。

以个人我是冒很大风险的，我诉国外大企业也可以，要是诉国内的企业，没准有人给你“白刀子进红刀子出”。

关于花旗银行商业方法案，当时有很多人都说，外国银行、外国网络公司申请了很多商业方法专利来抢占中国的市场。

但是这个很奇怪，我们打了个死老虎，为什么打了死老虎？

人家没来，人家根本就缺席，所以一打就打掉了，所以与人们想象的完全不同。

因为当时是在金融危急时期，我们在2008年提起的，那么2009年4月口审，那正好是金融危急时期，所以这个银行当时情况不太好，估计这个专利也没有投入使用，所以人家一算划不来，就没来，所以轻而易举就打掉了。

这不是我们的创造，因为我们在美国公共专利基金网站上，我们在欧洲地方都查到了，它被打掉的一些先例，所以找到人家引用的一些文献，那打它是比较容易的。

但是打辉瑞不容易，辉瑞到现在还没结束，因为医药它的研发周期很长，所以它对专利的依赖性很强，它必须要顽抗到最后一分钟，我们打它还有一个目的就是以其人之道还治其人之身，师夷之技以制夷。

三、专利无效诉讼与民事诉讼的不同

现在美国人动不动就打“337”，一打我们就花几百万美元一个案子，你出口多少袜子、鞋能赚的回来？

辉瑞口审那天对方起码花七八十万，为什么？

专利无效的口审和民事诉讼不同，民事诉讼一般是两个代理人，它那个可以派4个代理人，每一个人都要按小时计钱。

贸诉会专利商标局它们赚，我们一打它就赚，除了这份钱，它还要从国外请了一些专家出庭作证，美国的一些研发人员，那个口审的时间很长，最长的时候据说有一个一直开到凌晨三四点。

因为这些人都来自世界各地，你今天不解决完，明天再找不到了，所以我们那天也搞到晚上9点，那就一直从早上给它算，一共花了多少钱。

它一个文件过来，不是那么简单，它一个文件就要赖斯盖章的，它那个文件当地要公证，使领馆认证，然后国务卿盖章，然后才拿过来，弄一个文件都要弄很长时间。

我们也让它来创造一下中国法律服务业的GDP，这个目的是达到了，可惜量还太少。

如果哪位有兴趣，我们可以接着干，你当练兵了，练出来以后未来就是你的了。

四、专利的三个阶段：

PS-PP-PT

专利现在它已经功能异化了，它不像过去，我申请一个专利是为了保护我的权利，所以第一个阶段我认为专利是PatentforSelf-use，为了我自己用，我保护我自己的权利，这是它本来的一个功能。

但现在发展到你一个人申请一个专利是不行的，技术越来越复杂，一个产品上面可能有很多专利来保护，而且这个专利可能不属于一个人而是属于一批人，这就是PatentPool（专利许可联盟）。

咱们都是搞这行的，你这个专利和我这个专利组合到一起，能有一个好的产业链或者好的产品，那我们就一块来，一块对外垄断，那么就是PatentPool。

到了现在第三个阶段PatentTrool，有人翻译成“专利渔夫”、“专利魔鬼”，它现在不生产专利，它不投入生产，它就购买专利、研发专利，它看着技术发展的方向，等你快来的时候它在前面拦住你，问你要钱。

好多公司都这样，在北京有一家，是2008年来的，2009年还搞了一个开业庆典，叫“高智公司”（IntellectualVentures）。

它的母公司就在西雅图，是微软的一个技术总裁开的，他们大概有50亿美元的基金。

它使用中国廉价劳动力，中国科学院、大学里边的教授都很廉价，或者跟它签协议，或者购买它的，然后它拿出去卖，所以现在专利实际上是这样一种状态。

当然我们律师是做个案的，如果律师能够做到更高的层次，那么你有可能是经营专利，你可能就不是针对个案，所以我们准备搞一个专利技术评价网。

最近你们看IPO创业板上市，好多都是假的，它那些专利是临时凑的，有人说它无效，它就上不了。

我们首先要评价专利的稳定性，它在法律上是不是被人无效，它一旦被人无效，它一文不值。

第二，它是不是EssentialPatent（最基础的专利），因为专利有时候可以被纳入标准，被纳入标准的必须是基础，不能把一些可有可无的塞到标准里边。

那么这个也是需要评价的，这个评价费用是相当高的，在欧盟评价一下是3000—8000欧元。

第三个评价就是专利在转让过程中的技术在市场价格中的评价。

我觉得专利实际上它的功能已经发生了变化，人们运用它不仅是保护自己，而变成是竞争的一个工具而已，这是专利的状况。

我想