论GATS对国际服务投资准入制度的影响3.docx
《论GATS对国际服务投资准入制度的影响3.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论GATS对国际服务投资准入制度的影响3.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论GATS对国际服务投资准入制度的影响3
GATS对国际服务投资准入制度的影响
法学院08级硕士李斐
[内容摘要]随着服务贸易不断发展的要求，在国际范围内基于国际服务贸易的国际投资数量也迅速增加。
而作为WTO体系中调整国际服务贸易的协定，GATS对于国际服务投资也产生了深刻的影响。
而作为国际投资的重要内容，GATS也给传统的外资准入制度带来了很大变化。
本文在探讨GATS与国际投资关系的基础上，对GATS在国际投资准入方面产生的变革进行了分析，并且结合我国在GATS中承担的义务进行了对策研究。
[关键词]国际服务投资GATS投资准入
一．关于国际服务贸易
随着经济的不断发展，各国的经济结构也发生着重要的变化。
最近的几十年来，最重要的变化就是服务业在各国经济格局中所占的比重越来越大。
在发达国家，服务业早已超越传统的农业和制造业而成为占国民经济比重最大的行业；而在最近的数十年里，发展中国家的服务业也显示出欣欣向荣的景象。
有经济学家断言，在经历了传统的农业经济和工业经济之后，未来我们将经历一个服务业为主的经济，其具体表现在服务业将成为未来世界的支柱性产业。
伴随着服务业的繁荣发展，国际范围内的服务贸易也显得日益频繁。
特别是上世纪70年代以来，随着国际分工的深化、产业结构不断调整、科技革命的推动以及跨国公司的迅猛发展，促使国际服务贸易同货物贸易相比更加迅猛发展。
1970年国际服务贸易总额仅仅是640亿美元，到1982年增加到4050亿美元，1993年增加到10500亿美元，至1996年国际服务贸易总额达到了12600亿美元。
在21世纪以后，服务贸易同货物贸易相比，在国际贸易中所占得比重大致相当，而且显示出更加强劲的发展趋势，我们有理由相信，国际服务贸易在国际贸易体系中占有更为重要的地位。
然而同传统的国际贸易（货物贸易）相比，服务贸易有着显著地特点，这些特点使得国际服务贸易在实践中对传统的贸易法律提出了新的挑战。
首先，服务贸易具有无形性。
与传统的货物贸易相比，服务贸易没有一个物质的载体，而购买者买到的是看不见摸不着的“服务”。
其次，服务贸易具有瞬时性和当下性。
这表明服务的生产和消费几乎是同时发生地，这也使得原有的货物贸易规则在很多情况下不适用于服务贸易，例如服务贸易中几乎不涉及运输、保险等内容。
再次，服务贸易中与服务提供者有着特别重要的联系。
如果说货物贸易的核心是货物本身，那么服务贸易的核心因素无疑是服务的提供者。
正因为服务本身具有瞬时性，因此如果想要对某种服务进行消费，则必须依赖有相应的服务提供者来提供该服务，故在服务贸易领域的法律和制度都更多的集中在有关服务提供者身上。
正是这些原因，使得服务贸易无论是在定义上，还是在具体的法律制度设计上都遇到了在货物贸易中所未曾遇到的困难。
二．GATS的多边投资协定性质
1.GATS与国际服务贸易
基于国际服务贸易在现实生活中的迅猛发展，人们开始考虑应该制定关于服务贸易的制度规则，而美国等在服务贸易领域处于领先地位的国家对于这方面的要求显得异常强烈。
于是，在GATT乌拉圭回合的早期，美国就呼吁将服务贸易纳入多边贸易的谈判，但是受到了一些发展中国家的抵制。
然而最终各国意识到制定多边的服务贸易协定将有利于各国的利益，于是最终乌拉圭回合最终将服务贸易列为新议题进行谈判。
然而正是由于服务贸易同货物贸易相比情况更为复杂、各国发展程度不一等原因，造成在谈判过程中各国的分歧很大，争论异常激烈。
特别是关于服务的定义，发达国家和发展中国家之间的分歧就异常严重：
发达国家主张采取较为广泛的服务的定义，将不同国家或不同国家间的国民从事的服务贸易均纳入到国际服务贸易的范畴；然而发展中国家出于自身利益的考虑，主张仅仅将服务定义为：
“居民与非居民进行的跨国服务赊销活动。
”最终形成在GATS文本中的关于服务贸易的定义条款实际上也是不同国家间妥协的结果。
现在我们来根据GATS中关于服务贸易的定义来进行分析。
在GATS第一条第二款中规定如下：
“为本协定之目的，服务贸易定义为：
（a）从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；（b）在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（c）一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。
”从GATS的定义条款我们不难看出，事实上GATS在对服务贸易进行定义的时候，采取了发达国家的观点，对其进行了较为宽泛的定义。
事实上，基于这样的定义，服务贸易虽然名曰“贸易”，但却不仅仅是贸易了。
2.GATS与国际投资
从表面来看，GATS是服务贸易领域的协定，但是由于服务投资的特殊性质，使得在制定GATS时候人们并没有仅仅将服务贸易局限于贸易领域。
正如前面所述，服务贸易同服务提供者有着特别密切的联系，尽管在一些情况下，服务提供者可以通过网络、电信等方式的帮组跨越边境进行服务的提供，但是如果仅仅将服务贸易局限在这一领域的话，无疑是将服务贸易局限在一个小之又小的范围内，而无法满足实际的服务贸易的发展需要。
更多情况下，服务提供者和消费者从事交易并没有载体，同时由于服务贸易具有瞬时性，因此两者需要处于同样的时间和空间内，面对面的完成交易。
在这种情况下，只有赋予服务提供者与消费者处于同一空间的可能性，才能够使得服务贸易能够实际上实现。
而如果服务提供者采取了商业存在的方式从事服务贸易，则实际上其已经不再是“贸易”领域的问题，而更主要的是涉及国际投资。
所谓的商业存在，正是一国投资者在另一国境内设立经营实体，并在此基础上提供服务。
与国际贸易自由化取得的重大成就相比，国际层面上有关国际投资的国际立法相当缓慢，而且多只涉及国际投资的某一个方面，例如《解决国家和他国国民之间投资争议公约》只涉及投资争端的解决，《多边投资担保机构公约》只涉及有关投资担保的领域。
至于国际投资的具体内容，例如投资的准入、投资者的地位、外资运营阶段的管理等方面，基于传统意义上国家经济主权的理论，一般视为一国国内法调整的范围。
因此，要在国际层面上达成一个多边的、涉及国际投资最主要领域的国际公约是非常困难的。
而在服务领域，GATS通过一种巧妙地方式将服务领域的直接投资纳入了“贸易”当中予以谈判，并形成了一套在WTO项下的多边协定。
因而GATS中的有关规定无疑要适用于国际服务投资当中，使得GATS本身具有了国际投资协定的法律性质。
可以说，GATS的定义条款本身是一个“越权”的条款，但它却又是如此必要的一个越权，它使得国际服务投资成为了服务贸易的一种，至少在服务领域，GATS在某种程度上成为了一项多边的投资协定，填补了投资领域多边协定的空白。
本文也将继续从GATS作为一个国际投资协定的视角对其内容进行探讨。
三．GATS对国际投资市场准入的影响
1.投资的市场准入
就国际投资而言，其明显的分为两个阶段：
市场准入阶段和运营阶段。
作为国际投资的基础，市场准入在投资中的地位异常重要。
一般来说，市场准入是指一国的资本进入另一国进行投资的可能性与程度。
通常而言，包括允许接收何种投资、投资领域、投资准入条件以及对外国投资的审批等内容。
在国际投资领域，投资准入制度不论是对东道国还是对投资者来说都是异常重要的。
对投资者而言，投资的准入制度构成了其进行国际投资的基础。
投资准入指的是其投资者在另一国的某领域内进行投资的可能性，因此只有在东道国赋予投资者进入特定领域的前提条件，投资者才有可能同东道国发生投资关系，从事投资活动，进一步涉及投资运营阶段的法律问题。
对东道国来说，投资准入是其允许外国资本进入该国的资本市场的领域和范围，而这样的范围往往体现出了东道国基于某种目的而利用外资的态度，表明了东道国在什么领域允许外资的进入，以及外资进入的程度。
尤其是对于一些发展中国家，投资准入对其的意义显得更为重要：
一方面外国投资可以弥补其资金不足的缺陷；另一方面，外国在某些领域的大量投资有可能影响其经济运行从而产生副作用。
而运用外资准入制度，则可以很好的掌握外资进入本国资本市场后的流向，利用外资进行建设的同时，将关系国计民生的部门掌握在本国手中从而避免外资进入带来的副作用。
传统意义上，市场准入是东道国政府对外资的管理行为，这是基于一国的经济主权而产生的权利。
二战以来新独立的国家虽然政治上赢得了独立，然而经济上却不得不仍然受殖民国家的控制，难以实现真正的独立，因此这些国家提出了经济主权的概念，而在国际社会中，联合国也通过了若干决议，确认了经济主权的概念，这也成为国际经济秩序的一个重要转折。
就投资准入制度而言，国家主权原则也是其逻辑的起点，涉及投资准入的双方一方是主权国家，另一方是投资者，二者是基于主权和属地有越权的管理者与被管理者的关系。
在现实生活中，各国也普遍认为东道国可以自主决定是否允许外资进入以及在何种条件下允许外资进入，而不受任何其他国家和组织的干涉。
尽管目前从国际社会的总体实践来看，国际投资准入在向更加自由的方向发展，但这也不过是主权国家基于可能的利益而做出的安排，而并非国家主权在投资领域的作用有任何减损。
现在我们将目光投向国际服务投资。
单从文字上看，国际服务投资不过是国际投资的一种，因此当然应该遵守有关国际投资的一般法理依据。
然而，我们前面同样已经分析到，根据GATS的定义条款，国际服务投资同样也成了国际服务贸易的一种（商业存在的形式），因此这类投资便不再仅仅是单纯的由国内法调整，而是还要由调整服务贸易的GATS来进行调整。
以国际服务贸易来看，其同样涉及市场准入。
因为服务贸易是一种无形的贸易，其不具备物质形式。
而原本适用于货物贸易领域的关税措施等显然无法适用于服务贸易。
因而在服务领域，对服务贸易产生阻碍和抑制的并非是关税壁垒，而是成员国内部的法律和制度。
其中服务的市场准入就是现实中各国对服务贸易产生影响的重要方式，只有符合该国服务贸易方面的市场准入的规定，服务贸易才能够才能够发生；反之，如果不符合该国服务贸易的市场准入，则意味着该国不允许某类国际服务贸易在其境内进行，这样国际服务贸易就无法实现。
然而尽管国际服务贸易和国际投资都涉及到市场准入这样一个概念，但其实这两个市场准入并非完全等同。
从其最根本的意义上来看，国际服务贸易的市场准入是只一国允许在其境内从事的服务贸易的种类和自由程度，而国际投资的准入则是指一国允许外资进入其境内的领域和条件，是不同的范畴，然而这两个范畴却在国际服务投资这个概念下形成了交集，因为国际服务投资兼具了国际服务贸易和国际投资的内涵。
但是，如果我们仔细分析，则会发现即使在国际服务投资中，我们也能发现两者的微弱的区别。
从时间和逻辑的先后来看，在国际服务投资中，投资是进行服务贸易前提和基础，在商业存在的形式下，只有先进行投资，才会有进一步的基于投资而提供服务的可能。
因此事实上，投资的准入只不过是实现服务贸易准入的必要前提，而并非投资的准入就是服务贸易准入本身。
但在GATS当中，似乎忽略了这样细微的差别，使得在商业存在情况下服务贸易的准入同投资准入的竞合变成了重合。
这样的结果就是，GATS作为调整服务贸易的规范，却对国际服务投资准入制度产生了重要的影响。
2.GATS条文对国际服务投资准入的要求
由于GATS具有了多边投资协定的性质，使得在服务领域的国际投资准入制度不同于其他国际投资。
GATS对于国际服务投资的市场准入提出了新的要求，本文将结合GATS对国际服务投资的准入制度进行分析。
（1）最惠国待遇对投资准入的影响
最惠国待遇是GATS中规定的一般义务，即任何成员国都应遵守的义务。
一般看来，最惠国义务涉及的是成员国给于服务以及服务提供者的待遇问题。
然而事实上，最惠国待遇对于投资准入制度也有重要影响。
GATS第二条中这样规定了成员的最惠国待遇义务：
“在本协定项下的任何措施方面，各成员应立即和无条件地予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。
”而“措施”是指一成员的任何措施，不论是以法律、法规、规章、程序、决定、行政行为的形式，或任何其他形式。
这意味着，此处的措施包括了成员国任何涉及服务和服务提供者的国内法律、法规、规章、程序等。
在商业存在的形式下，毫无疑问市场准入是以成员国内法律、制度等形式存在的措施，是符合本条规定的“本协定下的任何措施的”，那么按照本条的规定，成员国应当就市场准入制度承担最惠国义务。
这无疑是对投资准入的一个发展。
如前所述，传统的外资准入是一国国内法的领域，这意味着该东道国就外资准入来说，其任何决定都是完全基于自己的利益和需要，而不承担任何的义务。
而在实践当中，东道国基于国家间的远近亲疏给于不同国家投资者以不同的市场准入待遇的情况并不罕见。
然而GATS项下的最惠国待遇义务则在服务投资当中给东道国施加了之前并没有的义务，其投资准入必须非歧视的针对任何成员国。
（2）透明度对国际服务投资准入的影响
透明度原则也是成员方承担的一般义务，透明度原则是GATT的基本原则之一,其具体内容体现在GATT第10条“贸易条例的公布和实施”中。
GATT第10条第1款规定:
“任何缔约方实施的关于下列内容的普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁决应迅速公布,使各国政府和贸易商能够知晓”;第10条第3款要求“各成员国应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款法律、法规、判决和裁定”。
具体而言，透明度原则包含了以下几方面的义务：
（a）公布。
即要求各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施。
（b）通知。
即要求各成员应立即或至少每年一次向服务贸易理事会通报其显著影响在本协定下已作具体承诺的服务贸易的新的法律、规章或行政指示或对现行法律、规章或行政指示的任何修改。
（c）答复。
要求各成员应对任何其他成员就其普遍适用的任何措施或第1款意义内的国际协定所提出的所有具体资料要求予以迅速答复。
具体在国际服务投资准入制度方面，透明度原则要求成员国应该承担公布所有涉及投资准入的法律，并且就有关修改通知服务贸易委员会，同时还需要就其他成员关于国际服务投资准入制度的要求予以答复。
（3）GATS中市场准入对投资准入的影响
GATS关于服务贸易的市场准入义务是具体义务，其是通过成员方双边或多边谈判逐步落实的。
具体表现为：
1、各成员方必须开列具体承诺开放的服务部门的细目表，阐明各自市场准入的条件和限制，履行承诺的时间框架。
一旦一成员方对某一服务部门的市场准入承担义务，其给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就不应低于其在具体义务承诺表中所承诺的待遇，包括期限和其他限制条件。
这样，经过不断的谈判，各成员方便可逐步扩大其服务业对外国直接投资开放的范围。
2、任何一成员方，在作出承诺义务的服务部门或分部门，除其承担义务的承诺表所列的条件之外，不得对外国服务及服务提供者维持如下六种限制性措施：
（1）不得对服务提供者实施数量限制；
（2）不得限制其服务交易总额或资产总价值；（3）不得限制服务交易的总量或总产出量；（4）不得限制特定服务部门或服务提供者雇佣自然人的总数；（5）不得规定服务提供者必须通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；（6）不得限制外国资本参与的最高股权比例，或对单项的或累计的外国资本投资额加以限制。
前述限制性措施大多是通过配额、垄断、专营服务提供者或经济需求测定等方式执行。
因此这些方式通常被认为是对服务贸易的主要障碍或壁垒形式，而外商最高持股比例、投资数量等是发展中国家管理外资的手段。
上述六种不得维持的限制性措施中，前四种是关于数量限制的，它们对服务业国际投资的影响是间接的，后两种不得维持的限制性措施则直接关涉服务业国际投资的市场准入和经营运作，因而，GATS关于市场准入的一系列规则都与国际投资密切关联。
“市场准入实质上就是各国投资法中的投资领域开放问题。
”从这方面讲，服务贸易总协定对国际投资规范当有深远的影响。
具体地讲，每个成员关于市场准入的承诺主要反映在其承诺表，并以承诺表列明的义务为准。
3.GATS在投资准入领域的意义
通过对GATS条文的分析，我们可以看出GATS作为一个对国际投资产生重要影响的协定，它的出现对于国际投资中的投资准入带来了很大改变：
首先，GATS将服务领域的投资纳入到WTO体系当中。
从历史而言，最初的外国投资的准入被视为一国主权内的权力，因此从国际法而言，东道国给于什么样的准入措施是不受任何约束和干涉的；随着经济的发展，各国发现跨国的投资可以促进国际范围内的资源分配、同时又能对东道国产生积极效益，因此各国开始采用国家间的双边条约的方式来促进和保护国际投资，其中不乏涉及市场准入的内容。
这样，签订双边条约的国家就要承担条约的义务。
而如今，GATS作为WTO项下的重要协定，将服务领域的国际投资纳入了WTO领域，这就使得这方面的国际投资准入从磋商谈判、做出承诺，到义务履行、争端解决都纳入了WTO体系，各国都承担WTO体系内的义务。
同时这也使得国际服务投资走在了其他国际投资的前面：
它有了一个囊括世界上大部分国家的谈判平台、有了广泛的多变投资协定、还有了完备而又具有权威的争端解决机构，这都使得国际服务投资向者更完备的方向发展。
其次，GATS使得准入措施像更加宽松的方向发展。
GATS作为WTO下的协定，其本来就是为了促进国际贸易自由化。
然而由于GATS将服务投资纳入了服务贸易的定义中，势必会促进服务投资向更自由的方向发展，作为其重要的表现，投资准入措施也变得更加宽松。
这表现为两个方面：
（1）虽然服务业投资市场开放在GATS下只是经特定承诺的义务和不定期的、双边的和多边的谈判，逐一按不同的产业部门作出承诺，明确列入服务而非一般义务，但必须承认，在谈判过程中，势必会使得许多国家在市场准入和开放方面作出让步，而且这样的谈判，本身就是朝着更加开放的投资领域、更加宽松的投资措施而努力的，因此尽管目前有些人认为GATS这种“点菜式”的具体承诺义务对于更开放的市场准入作用有限，但不得不承认，即使目前GATS对于投资自由化有限，但GATS项下的磋商平台对于未来实现更宽松、更自由的投资准入措施的推动作用时显著而重要的。
（2）一旦某一部门承诺开放投资，则该部门相关投资法规就必须符合GATS的相关规定，并且需要符合该国具体承诺的义务。
也就是说，一旦一国就相关部门做出了市场准入的规定，那么对在这一领域的投资而言，其国内法就不得对外资的进入进行不必要的干涉和限制，在很大程度上保证了外资能够以更为自由的方式进入该国的相关领域。
与传统的投资准入相比，GATS使得投资准入制度更加有利于投资者而对东道国的不当限制进行了削弱。
事实上也是一个通过多边谈判来削弱东道国在服务投资领域管辖权的过程，而对于这样的结果，则以具体承诺表的形式予以巩固，并在此基础上进行进一步谈判，从而使得国际服务投资逐渐向更加自由、更加规范的领域发展。
四．我国如何看待GATS对服务投资准入制度的冲击
在我国加入世界贸易组织时，我国就关于服务贸易的内容进行了艰苦的谈判，除了受GATS的一般义务约束外，我国还在做出了许多关于市场准入的具体承诺。
尤其是在金融领域、电信领域等重要的关系国家经济命脉的部门做出的市场准入承诺对外国资金进入该领域产生了重要的影响。
可以说，从纵向的时间上来看，加入WTO以后我国在服务部门的开放上面做出了重大的努力，跟之前相比很多领域的开放以及开放的程度都是人们难以想象的。
而从横向比较来看，与其他发展中国家相比，我国做出的市场准入承诺无论是从开放领域的宽度还是从开放条件、自由程度而言，都承担了更多的义务。
可以说，作为一个发展中国家，我们在GATS的市场准入承诺中做出了许多大的让步和贡献。
随着加入WTO的时间的增加，我国在加入时的具体承诺中做出的更加自由化的有关承诺已经开始产生效力，因此在如今，有关地域限制、持股比例限制等方面对外资的限制更少，从而使得外资的进入更加自由。
自加入WTO以来，我国一直认真负责的履行具体的承诺义务，在这方面做出的努力和克服的困难都是巨大的。
世界著名的管理咨询公司科尔尼公司的“2002年FDI信心指数”排名中，中国位于第一。
加入WTO以来我国服务业引进外资发展迅速。
同制造业相比，服务业对外开放程度相对更高，外商在中国服务业的投资出现了巨大的进展，第三产业成了外商投资的新热点。
这些变化和发展可以说是我国基于GATS的具体承诺而放松外资准入的直接结果。
然而我们必须清楚地明白，GATS对于我国投资准入制度的冲击是巨大的。
尽管GATS多要求的更加自由的投资准入有助于引进外资，但这无疑是对一国内部外资监管权的削弱。
GATS协议在投资领域最重要的影响实际上是通过对各国经济主权的某种限制的方式来实现投资自由化的目标。
而在入世谈判过程中，然而同货物贸易自由化得到世界范围内广泛的认同不用，投资自由化是一个值得争议的命题：
更自由的投资是否一定是利大于弊并没有一个确定的答案，这也就是为什么各国在对待国际投资领域往往比对待国际贸易采取更加审慎的态度和进行更过限制的原因。
既然如此，我们在面对GATS协议对投资自由化的推动作用时，也应该更加理性。
一方面，条约必须遵守，我国在具体承诺中已经做出的承诺义务当然要一如既往遵守和贯彻实施；另一方面，我们必须面对这样一个事实：
我国在进入WTO时，在GATS项下所做的关于市场准入的具体承诺，在一定程度上同我国作为一个发展中国家所应当承担的义务是不对等的。
因此在对待进一步开放和自由化的时候，我们应当更加审慎的做出决定，在开放市场与确保国家经济主权之间寻找最佳的平衡点，更好的维护我们的国家利益。
参考文献
1.石静霞、陈卫东：
《WTO国际服务贸易成案研究》，北京大学出版社，2005年版
2.石静霞：
《WTO服务贸易法专论》，法律出版社，2006年版。
3.余敏友、王追林编著：
《中国外贸法》，武汉大学出版社，2006年版。
4.刘笋：
《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社，2001年版。
5.徐泉：
《略论外资准入与投资自由化》，载《现代法学》2003年4月。
6.余劲松《论国际投资法的晚近发展》，《法学评论》1997年第6期。
7.盛杰民《论GATS的最惠国待遇、国民待遇、市场准入原则及我国的对策》，《国际法学人大复印资料》1998年第2期。
8.单文华：
《世界贸易组织协定中的国际投资规范评析》，载《法学研究》1996年第2期。
9.王贵国：
《服务贸易游戏规则是与非》，载《法学家》2005年第四期。
10.许冬筠：
《GATS的义务内容及其对国际投资立法的启示》，载《晋阳学刊》2003年第1期。
11.余莹：
《国际投资规则的自由化与WTO多边投资协议》，《华东交通大学学报》2003年第6期。
12.申萍：
《析谈WTO对国际投资法的规范与发展》，《理论导刊》2002年第3期。
13.武冈《经济全球化与国际投资法》，《学术界》1998年第4期。
14..JohnH.Jackson，TheJurisprudenceofGATT&theWTO-InsightsonTreatyandLawandEconomicRelations，HighterEducationPress，2002.
15.WTOSecretariat，GuidetoGATS,AOverviewofissuesforFurtherLiberalization，WellsApsenPublisher，2000.
16.WorldTradeOrganization:
WorldTradeReport2005:
ExploringthelinksBetweenTrade,StandardsandtheWTO.
升级会员 