论金融消费者保护的立法原则Word格式.docx
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这些市场滥用行为暴露出美国现行金融管制立法[4]的一个严重缺陷，[5]金融管制立法忽视了对消费者的应有保护，结果纵容了金融机构的市场滥用行为，最终却引发了金融危机。
2009年3月，美国财政部发布了《金融管制改革白皮书》，针对现行金融管制体制的弊病提出了系统性的改革方案。
[6]该方案除了强调对金融加强监管的传统思路以外，特别指出管制立法应重视对于消费者的保护，相关的改革措施包括成立消费者金融保护署、向消费者提供透明的、简明扼要和公平的交易信息等内容。
[7]该建议得到了奥巴马政府的强烈支持，有关金融消费者保护的立法活动开始陆续展开。
[8]2009年10月22日，美国国会众议院金融服务委员会正式通过了成立消费者金融保护署的法案，成为美国自危机后进行金融立法改革跨出的决定性第一步。
如果说，各国从此次金融危机吸取的最大教训应是真正贯彻落实对金融消费者权益的保护制度，似乎也并不为过。
[9]当代，包括日本等国的金融管制立法都已开始重视金融领域的消费者诉求，并通过加强金融机构的法定义务和责任，赋予消费者法定权利等立法措施矫正交易双方的不对等状况，这不得不引起我们的关注。
借鉴这些金融市场上的管制立法经验和教训，探究加强消费者保护的金融管制立法理念，对于我国正在进行的金融放松管制和立法改革而言恰是正当其时。
二、保护消费者权益是金融管制立法的应有之义
通常认为，金融市场的不确定性、信息不对称以及负外部性使得管制成为金融市场运行良好的基本保障。
经历了20世纪30年代的经济危机后，主要发达国家的金融市场纷纷开始走上金融管制之路。
当代，无论是美国的“双重多头”监管模式、以澳大利亚为代表的“双峰”监管模式、还是以英国为代表的单一监管模式等等，其金融管制的立法目标除了强调维护货币体系与金融稳定、促进金融机构谨慎经营；
建立高效率、富于竞争性的金融体制以外，皆将保护包括存款人、投资者在内的各类金融消费者权益纳入到立法宗旨当中。
（一）金融市场的特殊性促使金融消费者寻求法律保障
在金融市场上，我们已经习惯于从金融业不同领域的角度对个人使用相应的身份标志。
个人去银行办理存款时被称之为“存款人”、与保险公司签订保险合同时被称之为“保险相对人”，在证券交易所买卖股票等有价证券时又被称作“投资人”。
而在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。
对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。
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但是，金融市场上的商品和消费者又有其特殊性。
一方面，金融商品较之普通商品而言具有若干特殊性。
首先，金融服务构成了金融商品的实质内容，这使得金融商品生而具有无形性。
由于金融商品没有可供评定其价值的外形和质地等要素，因此消费者的交易判断完全依赖于金融机构一方所提供的相关信息。
其次，金融商品在风险形式、费用构成、利润结构、提前退出的惩罚机制、税费负担等各方面都有较高的专业性壁垒，这对消费者的专业水平提出了很高要求。
即便金融机构一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦涩难懂专业术语，消费者仍然无法真正理解金融商品。
再次，金融商品是关于金钱的一类特殊商品，具有收益性及相伴而生的风险性。
金融商品收益性的大小是通过收益率来衡量的。
金融衍生商品更是因为以小博大的杠杆性，在交易时只需交付少量保证金即可签订大额交易，从而成为高收益金融商品的代表。
有收益就有风险。
金融商品总是伴随着信用风险、市场风险、操作风险等各类风险，金融消费者如果缺乏必要的风险意识或有关风险的信息，则极易遭受损失。
可见，较之普通商品或服务而言，金融商品的信息对于消费者进行交易判断更具有决定性的意义，金融消费者保护规则亦应主要围绕着交易信息的提供与获取而展开。
另一方面，金融消费者与一般消费者相比，交易弱势特点更为突出。
金融商品的无形性、专业性、高风险性等特点，使得金融消费者在交易中处在严重的信息不对称状态。
金融消费者在知识水平、信息收集与处理能力、交涉能力、经济承受能力等各方面与金融机构之间存在巨大的差距，仅靠自身的力量，很难正确有效的把握金融商品的重要信息和规避不适当的风险。
在这种情况下，金融机构对金融商品的宣传、推销和劝诱行为，以及其他与交易决策有关的信息就左右着消费者的交易判断。
实践中，金融机构又会利用金融市场上的信息不对称侵害消费者的权益，从而引发道德风险。
总之，金融市场上商品交易信息的高度不对称，加之交易双方力量差异十分悬殊，使得金融消费者很难实现与金融机构之间的公平交易。
这就要求法律伸出援助之手，给予金融者应有的倾斜保护，以矫正金融消费者与金融机构之间的信息不对称，维持二者在信息的收集、掌握、辨别、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松对金融消费者的保护
随着金融产业的发展和创新，严格管制的立法体系对金融市场发展的阻碍作用日益突显。
自20世纪80年代以来，放松管制的金融立法改革在主要发达国家开始普及，改革措施包括大量废除行政审批等限制性规则，取消金融分业经营限制等。
[11]但是，金融创新和综合经营亦是一把双刃剑，如果仅依赖市场的自我调节，放任金融机构的创新活动和自由竞争，金融机构在利润与市场占有率的驱使下极易以牺牲消费者利益为代价换取自身的竞争优势地位。
金融机构的滥发信用、误导性销售等市场滥用行为不仅直接侵了害广大消费者权益，更将动摇金融稳定的市场基础，甚至可能引发金融危机。
此次美国爆发的次贷危机，正是放松管制出现过度，特别是金融活动缺乏保护消费者权益规则的约束，从而走到另一个极端的真实写照。
痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：
提升美国在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益。
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美国从次贷危机中接受的教训，对于隔海相望的日本而言，却有着似曾相识的熟悉感。
1996年，日本进行金融“大爆炸”的制度改革，改革虽然倡导“自由、公平、全球化”的基本原则，但是改革实践却没有对“公平”原则给予应有的重视。
立法者在对日本金融业放松行政管制的同时忽视了对消费者的应有保护，结果引发了大量消费者受害问题。
上个世纪90年代开始，为了迅速发展金融产业恢复金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。
改革废除了大量金融管制规范，鼓励金融机构的自由竞争和业务创新，一时间各类新兴的金融商品和服务像洪水一样开始充斥于公众的视野，消费者的选择余地大大增加。
与此同时各类与消费者有关的金融纠纷也出现爆发性增长。
[13]金融消费者纠纷激增的严峻现实促使改革者重新审视金融大爆炸改革的方向，通过对金融管制立法的自我修正，完善对金融消费者的法律保护机制。
对此，日本有学者形象地概括道：
“（金融）放松管制好比是突然出现在消费者眼前的一片深海，消费者三法（笔者按：
指日本消费者合同法、消费者信用法以及未来出台“金融服务法”）就是这片海上保护消费者的船只。
本来海与船应当是配套出现，但是现在先出现的是海洋。
在没有船的情况下强迫消费者入海，溺毙或逃生都有可能。
即使消费者侥幸逃生了，但是心理上就对这片海洋产生冷淡，必然影响日本的经济景气。
因此消费者三法不仅仅是消费者的法律，更是经济整体良好所不可欠缺的法律。
”[14]
三、金融消费者保护的若干立法思路
考察我国现有立法可知，我国金融法律制度的落脚点仍然放在国家对金融机构的监管方面，立法者主要关注的是如何加强对金融机构外部监管机制和内部治理结构改革以维护金融秩序和促进经济发展，而作为金融产业最终用户的消费者权益尚未得到立法者的应有重视。
我国《银行法》《证券法》等金融立法中虽然也在其立法宗旨中写入保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但是真正规定消费者权利、具有可诉性和可操作性的民事规则在具体条文中却十分少见，这使得保护消费者权益往往成为被架空了的口号。
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另一方面，随着我国“从储蓄向投资转移”的市场导向型金融制度改革的逐步推进，金融商品与服务日益向个人生活渗透和扩展。
近年来，金融放松管制与业务交叉使得金融商品和服务种类呈现爆发性的增长态势，从而给消费者带来更多的选择机会。
但是诸如投资连接保险、认股权证以及银行理财产品、信托产品等新型商品较之储蓄、保险、股票等传统金融商品而言，在结构上更为复杂、风险更大。
消费者如果看不懂这些商品“产品说明”或受到销售者误导，极容易受到侵害。
特别是在美国次贷危机的影响下，我国不仅在香港地区爆发了“迷你债券”风波等公众投资人大规模受害事件，内地也频频发生银行个人理财产品零收益事件等投资纠纷，金融消费者受害问题日益突显。
而日本、美国等国在金融危机下已暴露的问题和金融管制立法改革恰可为我国所吸取教训，并借鉴其经验。
（一）确立个人在金融活动中的消费者地位
综上可知，在金融领域，存款人、投资人、投保人等消费者是金融产业运行和发展的出发点和最终归宿，保护金融消费者权益与放松管制、维持金融市场自由竞争机制只是一个硬币的两面，只有金融市场发展好了金融消费者才能真正受益。
反之，如果忽视了对金融消费者的保护，那么金融消费者在重重侵害之下必然日渐丧失投资积极性和市场参与度，放松金融管制、鼓励金融创新的立法改革也终将遭遇挫败。
金融管制立法不能忽视对参与金融活动的个人的特别保护，首当其冲的便是将金融消费者规定进金融立法当中，确立参与金融活动的个人在法律上的消费者地位。
对此，无论是经历过放松管制挫折的英国、日本，还是正经历着危机的美国，其金融管制立法皆已态度明确。
2000年英国出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。
[16]并且，该法将“确保对消费者适当水平的保护”确定为金融管制四大目标之一，并通过增加大量保护消费者权益的法律规范，包括金融机构销售劝诱等行为规范、民事赔偿责任规则、消费者纠纷解决机制等落实保护消费者权益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以来，日本针对金融消费者受害的社会现实问题，正在迅速建立起一套有效保护金融消费者的金融管制法律体系。
诸如金融机构的说明义务、适合性原则、民事赔偿责任等规则不断被写进立法当中，消费者合同法、消费者信用法以及“金融服务法”三类立法中的金融消费者保护规则得到不断加强和整合。
具体表现为2001年《金融商品销售法》对金融消费合同缔约规则的统一、2006年《金融商品交易法》对资本市场消费者保护规则的统一、《分期付款销售法》《贷金业法》等消费者信用立法的联动修订和统一化呼声的高涨，以及将来最终形成的日本版“金融服务法”有关金融消费者保护规则的全面统一。
（二）贯彻保护金融消费者的金融立法原则
综合上述考察与分析，我们认为金融管制立法应当贯彻保护消费者的三项基本原则，即对金融消费者的倾斜保护原则、全面保护原则和适度保护原则。
首先，金融管制立法应当贯彻对消费者的倾斜保护原则。
正如上文所及，金融市场上信息不对称的客观存在，加之金融商品的特殊性使得金融消费者与金融机构之间无法形成公平交易，从而要求金融立法伸出援助之手，给予消费者应有的倾斜保护：
即通过加重金融机构对消费者的法定义务和民事责任、赋予参与金融活动的个人相应的消费者权利等方式来矫正交易双方的力量差距。
但是，现行的金融管制立法往往从金融行政监管的需求、而非消费者的交易需求出发来设定金融机构的义务和责任，从而无法真正贯彻对消费者倾斜保护理念。
这里仅以金融管制立法中有关金融机构的信息披露规则为例加以论述。
（1）金融机构的信息披露规则忽视了消费者的交易需求。
金融监管机构获得信息是为了全面和正确把握金融机构的真实情况，并在此基础上制定具体的规章制度和执行其行政监管职能。
而监管者与金融机构无论是在专业知识水平、实践经验等各方面都是旗鼓相当。
因此，如果信息披露的制度服务于金融监管需求，那么相应的规则就只需要保证信息本身的真实、准确、完整等质量要素。
但是，金融商品是看不见摸不着的服务性商品，金融机构的口头和书面说明是消费者了解商品性状和做出交易判断的主要依据。
又“由于服务合同中的给付行为——提供服务行为本身就是由合同条款所规定，消费者要理解这些条款并就此做出正确的交易判断，显然要比对有形商品的质量、性能等情况加以识别要难得多。
”[17]所以，法律对金融领域经营者向消费者履行的说明义务应当提出更高的要求。
金融机构除了要保证信息自身质量之外，还必须关注消费者对信息的接受和掌握能力。
也即，除了要求所提供的信息必须真实、准确、完整和具有及时性以外，金融机构向消费者进行说明时还应当满足诸如针对性、适合性、可理解性等更高的信息披露要求。
（2）金融管制立法往往缺少金融机构对消费者的民事损害赔偿责任的内容。
“无救济、无权利”，对金融消费者的倾斜保护应当包含金融机构民事责任的规则。
如果没有关于民事责任的规定，金融机构即便存在违法行为、侵害了消费者权益也不需要向投资者承担任何法定的民事责任，因此无法有效防止金融机构的欺骗性交易行为。
而且，倾斜保护原则还要求金融机构承担更多的程序性义务。
金融消费者与金融机构在信息上的严重不对称使得前者在主张金融机构的民事责任时往往面临举证困难和败诉风险，法律对金融消费者的倾斜保护也变得徒有虚名。
因此，简化金融机构民事责任的构成要件、减轻消费者举证责任应当是金融消费者民事保护制度的特别要求。
应当承认的是，美国金融管制立法中有关金融机构信息披露义务的相关规定并不少见。
以住房抵押贷款法律规范为例，相关的立法包括《贷款真实法案》、《平等信贷机会法》、《房屋所有权保护法》、《公平住宅法》、《社区再投资法》、《住房抵押贷款信息披露法》等等。
但是对金融消费者的倾斜保护原则在这些立法中并没有得到完全贯彻，结果大大削弱了其保护力度：
虽然《贷款真实法案》等法律对贷款机构规定了信息披露义务，但是并没有考虑到借款人其实缺乏足够的专业知识去理解那些复杂的贷款条件，未从消费者的理解水平出发规定所披露信息的相关内容；
虽然《平等信贷机会法》和《公平住宅法》等法律禁止贷款机构的交易歧视行为机构eiusingAct，但是对于贷款机构是否存在违规行为的证明责任却要由无法了解内部放贷标准的借款人来承担；
虽然《房屋所有权保护法》等法律严格限制贷款利率水平以保护借款人，但是要求借款人能够自己判断贷款机构是否存在违反规定收受高额费率的情形。
[18]特别是，这些立法存在大量保护漏洞，致使五花八门的掠夺性贷款行为在美国住房抵押贷款市场上畅行无阻：
这些漏洞包括未要求贷款人披露贷款的实际成本、未明确禁止贷款人收取不当超额费用、未规定贷款人在应当根据借款人的还款能力水平提供贷款、未禁止翻转贷款、未就贷款的欺诈和虚假陈述行为规定法律责任、未禁止预付罚金、未禁止大额尾付贷款业务等不公平贷款等等。
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相较而言，近年来日本在金融立法中已经明确规定了金融机构对金融消费者的说明义务及相应的民事赔偿责任规则。
例如，日本2001年《金融商品销售法》第3条规定，金融商品销售者应当向顾客就下列重要事项履行说明义务：
其一，由于利息、通货的价格、金融商品市场的行情等指标的变动而可能导致本金损失危险时，应当说明该项危险、相关指标以及有关金融商品因为指标变动而直接影响的重要部分。
其二，由于金融商品销售者等相关金融机构的业务变动或金融环境的变化而可能产生本金损失危险时，应当就该项风险进行解释，并说明有关当事人的情况。
特别是，该法第5条的规定，金融商品销售业者，如果违反第3条的规定而未向顾客就重要事项进行说明、或者违反第4条的规定而向顾客提供了断定的判断等行为，据此给顾客造成的损失应当承担赔偿责任。
2006年《金融商品交易法》虽然没有明确使用“说明义务”的概念，但是通过规定缔约前的书面交付义务（第37条之3第1项第5-6号）和缔约时的书面交付义务（第37条之4）的规定，进一步加强了对经营投资类金融商品的金融机构的信息披露义务要求。
这样一来，如果金融机构没有履行法定的说明义务而致使消费者遭受损失之时，后者就可以直接援引这些法律规定，通过诉讼等纠纷解决机制来维护自己的权利，寻求损害赔偿。
其次，金融管制立法应当贯彻对消费者的全面保护原则。
在金融分业界限日益被打破、金融创新活动频繁的当代，放松金融管制的措施将会会产生大量立法空白和立法冲突。
而对于金融消费者来说，不可能要求他们对这些调整金融机构业务行为的差异性规范有全面的了解和正确的把握，以判断金融机构的行为是否存在违规或欺诈，更不可能假设他们能够依据这些纷繁复杂的规章制度来主张自己的权利。
因此，即使金融管制立法开始关注金融消费者权益保护的问题，但是如果这种保护存在漏洞，也会令整个金融大厦瞬间倒塌。
对此，美国的次级抵押贷款危机无异于一个生动的注脚。
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这就要求金融管制法对于消费者的保护能够全面覆盖所有金融市场活动，除了对于已有的金融商品和服务有所规范，还有必要对将来可能出现的新型金融商品和服务给予原则性和概括性的规定，防止金融消费者在遭受侵害后处于无法可依的境地。
亡羊补牢为时不晚，根据美国财政部2009年发布的《金融管制改革白皮书》成立的金融消费者保护署，将统一行使金融消费者保护规则的制定权和解释权，旨在有效弥补法律漏洞与空白。
[21]在日本，对金融消费者的保护规则已经体现出全面覆盖趋势：
2001年《金融商品销售法》，针对所有的金融商品销售活动首次确立了全面的消费者保护规则框架。
其次，2006年《金融商品交易法》作为正在形成中的日本“金融服务法”的先驱部分，已将有关消费者的保护规则覆盖到所有投资类金融商品。
再次，现行的日本《分期付款销售法》《贷金业法》等几部消费者信用立法存在的漏洞已备受诟病，这些立法在加快修订的同时也在酝酿着统一化的进程。
再次，金融管制立法应当贯彻对消费者的适度保护原则。
金融管制立法对消费者的保护应当是有限度的，即遵循适度保护原则。
应当意识到，对消费者的倾斜保护并非金融管制立法的根本目的所在。
消费者与经营者之间不存在根本性的对抗，反而存在根本性的相互依赖：
消费者地位的弱化，会从根本上缩减社会消费需求、抑制生产规模，造成经济衰退，最终损害的是经营者的生存与发展。
可以认为，保护消费者权益恰恰是为了实现交易双方当事人之间的实质平等，从而贯彻“私法自治”的民法精神。
[22]对消费者的倾斜保护，“一是为了确保合同当事人的‘地位对等性’，从而恢复消费者的自我决定能力，使得消费者一方当事人能够基于合理判断而缔结合同；
二是为了确保市场自由竞争机制的正常运行”。
[23]对金融消费者的适度保护原则主要应考虑两个方面的因素：
一是交易本身的性质，因为交易性质的不同决定了交易风险和复杂程度的大小差异，从而决定着立法对消费者的保护程度；
二是考虑消费者的交易能力，包括消费者的信息收集和处理能力、学习精力、经验水平、经济实力、风险承受能力等要素。
就第一个因素而言，法律对金融消费者的保护应当仅限于矫正消费者在交易能力上的弱势地位，以保证消费者与金融机构在实质公平的前提下发生交易关系；
而不应当延伸到消费者因从事该金融商品交易而可能面对的结果。
如果消费者从事投资类金融商品的交易活动，只希望得到更高的收益回报而不愿意承担损失风险，那将变成另一种形式的市场滥用。
也即，金融消费者在参与投资活动时，应当确立必要的风险意识，在了解自身承担风险的能力限度基础上积极主动地学习金融市场的“游戏规则”，从而成长为一个有独立判断能力的成熟消费者。
对于如何把握好对金融消费者的保护尺度，2000年英国《金融服务与市场法》给出的若干原则值得借鉴。
该法第5条规定金融管制者在确定对消费者的保护程度时，必须
（1）考虑包括投资在内的各类金融交易在风险水平上的可能差异，
（2）考虑消费者在经验、专业水平上的可能差异，（3）考虑消费者对外部建议和准确信息的需求，（4）考虑消费者就自己的交易决定负责的一般原则。
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就第二个因素而言，保护金融消费者权益也包含有加强消费者自己责任承担能力、培养成熟消费者的要意。
特别是对于高收益高风险的金融投资市场而言，成熟的消费者群体是该市场稳健发展的根本所在。
如果消费者已经具备了与金融机构相当的交易能力，而法律仍然给予其倾斜保护，此时这种保护不仅对于此类消费者而言显得画蛇添足，也是对法律资源的不必要浪费。
金融活动注重效率、关注成本与收益的合理关系，而对那些在经济实力、专业水平、交易经验等各方面皆势均力敌的个人专家（expertprivatecustomer）给予倾斜保护显然是一项加重成本却无甚收益的工作。
有鉴于此，法律不仅应当区分消费者与机构类金融顾客，从而给予前者倾斜保护，而且还有必要对个人消费群体作进一步区分，将那些成熟的消费者剔除出倾斜保护的对象范围。
以日本2001年《金融商品销售法》为例，该法在加强金融机构对消费者的说明义务及民事责任的同时，亦将那些具有金融商品销售方面的专门知识以及经验的“特定顾客”，排除在倾斜保护对象之外，金融商品销售者就重要事项进行特别说明等强制性义务对其并不适用。
同样，日本2006年《金融商品交易法》亦将“根据《商法》第535条的规定，缔结匿名组合契约的个人，或者在知识、经验以及财产状况等与内阁府令规定的特定投资者认定要件相当的其他个人（净资产在3亿日元以上等要件）”归入“特定投资者”的范畴（《金融商品交易法》34条之4），不予适用上述保护性规则。
[25]而且，该法为普通消费者转向特定投资者提供了通道，使那些“
（1）拥有10亿日元以上有价证券，
（2）在金融机构开设专门的有价证券交易账户超过1年以上”的个人还可以申请转化为“特定投资者”，从而可以参与到更为复杂和高风险的投资活动当中去。
【作者简介】何颖，华东政法大学经济法学院讲师，北京大学国际法学博士。
【注释】
[1]美国抵押贷款市场通常将借款人的信用等级划分为“优级”（Prime）、“次级”（Subprime）和介于二者之间的“次优级”（AlternativeA,即Alt-A）三类。
向次级信用的借款人提供的贷款即为次级抵押贷款。
这些借款人由于在资产、工作、收入各方面缺乏保障，因此信用水平很低，从而次级抵押贷款风险较大，相应的贷款利率也比正常贷款高出2%至3%。
[2]高盛美国经济研究团队：
《
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