中国民法典制定的回顾与展望Word文档格式.docx

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1979年11月,全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。

经过3年努力,于1982年5月先后草拟了四个民法草案,其中第四个草案也就是现在通常所说的“民法典第四稿”,共分为八编,465条。

但由于当时我国刚刚开始实行改革开放,市场经济体制尚未形成,社会关系处于转型期,尚不稳定,这就导致该草案在当时很难通过。

　　1986年的《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律。

它是我国民事立法发展史上的一个里程碑。

其颁布实施,是完善市场经济法制、建立正常的社会经济秩序的重大步骤。

《民法通则》为民法典体系的构建奠定了坚实的基础,主要表现在:

　　1.制度的构建。

《民法通则》为改革开放与市场经济的发展提供了民事法律的基本框架。

作为新中国第一部民事基本法，《民法通则》虽然不是传统民法典的总则,更不是一部民法典,但它是一部基本的民事法律。

所谓“通则”,顾名思义,就是把要那些贯通总则和分则,作为基本法和特别法的共同原则和规范集中起来,自成一体。

《民法通则》既是民事活动的基本准则,同时也为我国民事审判工作提供了基本的法律依据。

它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段,为我国社会主义民法典的出世奠定了基础、开辟了道路,也为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度的基础[1]。

　　2.初步奠定了民法典的体系结构。

《民法通则》不仅确定了民法的基本内容、原则以及基本制度,而且确立了我国民事立法的基本体系。

这表现在:

第一，《民法通则》第2条界定了民法的调整对象,区分了民法与经济法的关系。

第二，《民法通则》确定了民商合一的体例,确立了我国民商事立法的民商合一体例。

尤其是《民法通则》确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则,从而确定了民法调整社会关系的基本方法。

第三,体系的构建。

《民法通则》第一章至第四章、第六章分别规定了“基本原则”、“公民”、“法人”、“民事法律行为和代理”、“民事责任”,这些部分基本上概括了民法典总则编的内容;

而第五章对民事权利所作的列举性规定,基本奠定了未来民法典的分则体系。

　　3.制度的创新。

《民法通则》第一次规定了人身权制度,以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护,强调人身自由和人格尊严不受侵害,从而突出了对人的尊重,体现了以人为本的理念,也充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。

《民法通则》第一次以基本法的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利。

《民法通则》采取列举的方法,概括公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。

尤其是《民法通则》将公民和法人享有的人身权和知识产权单列一节（第五章第四节和第三节）,集中加以规定。

《民法通则》还第一次以基本法的形式确立了民事责任制度,包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度。

《民法通则》一改传统大陆法系的立法体制,未将侵权责任规定在债法之中,而是单设民事责任一章。

这些都是制度的重大创新,为未来民法典的人格权法、侵权责任法的独立成编奠定了法律依据。

　　1998年1月13日全国人大常务委员会副委员长王汉斌邀请民法学者王家福、江平、王胜明、王保树、梁慧星和笔者一起座谈民法典起草事宜,一致认为起草民法典的条件已经成熟。

王汉斌副委员长遂决定立即恢复民法典编纂,并委托王家福等九人组成民法起草研究工作小组,负责研究编纂民法典草案。

[2]在此之后,全国人大法工委分别委托有关专家学者牵头起草民法典的专家建议稿。

2002年12月17日,全国人大法工委提交给常委会审议的第一次民法草案,其体例包括:

第一编“总则”,第二编“物权法”,第三编“合同法”,第四编“人格权法”,第五编“婚姻法”,第六编“收养法”,第七编“继承法”,第八编“侵权责任法”,第九编“涉外民事关系的法律适用法”。

其特点主要表现在:

第一,从总体上看,借鉴了《德国民法典》的经验,设立了总则,而不是像《法国民法典》那样仅仅设立序编的模式。

而且区分了物权和合同,并将继承单独设编。

第二,总结我国《民法通则》的立法经验,基本上按照《民法通则》第五章关于民事权利的规定所确立的体系,参考《民法通则》所确立的权利顺序进行排列。

草案关于总则的规定,基本上照搬了《民法通则》的相关规定。

总结了我国民事立法的经验,考虑到合同法、婚姻法、收养法等已经作为独立的法律颁布,并且多年的适用已经产生了较好的效果,因此将已有的立法吸收进来,作为民法典草案的组成部分。

第三,草案将人格权法和侵权责任法独立成编,并且将涉外民事关系的法律适用也独立作为一编进行规定。

这是对传统大陆法系民法典体系的突破,也是对潘德克顿体系的发展。

　　从法律体系来看,我国有七个法律部门,三个层次的法律规范,初步构成了具有中国特色的法律体系。

尽管迄今为止,我国尚未制定出一部民法典,但是立法机关已经制定了大量的单行法。

截止到2008年3月,我国现行有效的法律总共229件,涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等,其中,民事法律共32件。

除此之外,现行有效的行政法规近600件,地方性法规约7000多件,[3]其中大量涉及到民商事法律制度。

从内容上看,这些法律可以大致分为三类:

一类是涉及传统民法典的内容的法律,例如，《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。

第二类是涉及传统商法范畴的单行法。

主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。

第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范,主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范,例如土地管理法、房地产管理法、反垄断法等。

　　二、作为民法典编纂重要步骤的《物权法》的制定

　　自2002年《民法典草案》在全国人大常委会第一次审议以后,立法机关决定对民法典采取分阶段、分步骤制定的方式,而首先进行的是《物权法》的制定。

之所以采取分段制定民法典的方式,其原因在于:

一方面,无论是理论的准备,还是立法力量的配备,采取一步到位的方式都不现实。

另一方面,根据民法典所包含的不同部门法的发展成熟程度,而在不同阶段先后制定不同部门的法律,这样使得法律具有更强的针对性和更高的成熟程度。

在不同阶段制定不同的部门法律,也有助于法律本身的不断完善,因为后制定的法律可以充分吸取先制定的法律的经验与教训,从而使其更加完善。

显然,这是一种十分务实的作法,尤其适合于我们的现阶段国情。

由于我国处于快速的社会转型时期,转型时期国家的民法典的制定都负载着重构社会新规则、新秩序的历史使命。

[4]但由于社会变化的节奏十分迅速,对于实践的总结与提升往往需要一个较长的过程。

在这样的情况下,采取分步骤制定是十分明智的选择。

这使得我们可以将精力集中于现阶段需要迫切解决的问题。

　　2007年3月16日,十届全国人大五次会议高票通过《物权法》,这是我国法制建设中的一个大事,是我国推进民主法制建设的重要步骤,在法治进程中具有里程碑式的意义,它的颁行必将对我国经济、社会发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。

物权法是我国分阶段、分步骤编纂民法典的一个重要部分,物权法自1993年开始启动立法程序,历时13年,经历了8次立法审议,最终得以高票通过,可谓来之不易。

　　《物权法》是我国分阶段、分步骤制定民法典思路的体现,其所确立的体例、制度、规则、价值等也会对我国民法典体系的构建产生重要影响。

具体主要表现在如下方面:

　　第一，《物权法》的制定使民法典的体系更为明晰。

一方面，《物权法》体现了物权与债权相区分、物权法独立成编的思想。

例如,我国《物权法》没有按照《担保法》的体系设计,而是将担保分为人保和物保,将物保纳入担保法之中,人保纳入债法中的保证合同。

这本身就是尝试构建民法典体系。

因为我国《担保法》在制定时并没有按照体系化思想来构建,而只是针对担保这一事项进行的立法,主要是从担保主债权履行的法律效果来考虑的。

既然采“物权法”的概念,就意味着,它是与“债权法”相对应的。

因此,我国民法典就有必要包括债权法编。

还应当看到，《物权法》第一次在法律上明确了物权请求权和占有保护请求权,这就明确了与侵权责任请求权的区分,同时,也构建了完整的请求权体系。

另一方面，《物权法》为未来民法典各编的陆续出台提供了空间。

《物权法》并没有规定物权主体、取得时效、物的概念等,这表明其是要留待民法典总则来规定,也表明其是在民法典体系构建的思想指导下制定的。

《物权法》并没有规定物权的合意,更没有规定物权行为制度,其对物权行为理论的否认态度,结束了长期以来对于物权行为理论的争议。

这使得我国法律行为制度中不可能包含物权行为,也使得法律行为制度的适用范围被限定为债权行为、婚姻行为和遗嘱行为等。

《物权法》的立场不仅有助于实现法典化的目标之一——简化,而且有助于为法官和当事人提供便利。

　　第二，《物权法》的制定进一步强化了民商合一体制。

长期以来,民商分立抑或民商合一是我国民法典制定中的重大争议,物权法的制定使民商合一的思想得以进一步巩固。

首先，《物权法》确立了统一的登记制度,其并没有区分民法和商法,而是适用于所有法律。

尤其是,在登记效力方面,并没有区分民事和商事活动,而设立了统一的规则。

例如,在证券登记方面,因为没有商事特别法,因此,应当适用统一的规则。

按照《物权法》第16条的规定,“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

”因此,当事人就证券归属发生争议时,也应当准用该条规定,即以相关登记簿上的记载确定证券权利人,除非有相反证据。

第二,在用益物权制度中，《物权法》贯彻了物尽其用、禁止权利滥用等原则,这实际上体现了传统商法的基本理念。

第三,在所有权制度方面，《物权法》也包含了传统商法的规则。

例如,善意取得制度就可以统一适用于所有领域。

《物权法》规定的私人所有权实际上包括对于股票、债券等权利,因此,对公司的财产权的确认、形式、股票的发行与股票权利的行使,对作为商品所有权的票据的保护等,仍然适用民法的物权制度[5]。

第四,没有区分民事主体和商事主体,而是采用了统一的物权主体概念。

《物权法》不仅规定了公民个人的财产权,而且规定了企业的财产权。

该法第68条规定:

“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

”该法第69条规定:

“社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。

”第四，《物权法》确立了统一担保制度,该担保制度不仅适用于民事关系,而且适用于商事关系。

如该法第231条规定:

“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。

”该条实际上将民事留置权和商事留置权作了统一规定。

有学者主张,在民法物权之外,还存在商法上的物权,包括独立的商事所有权、商事留置权、商事质权等商事物权[6]。

但从我国《物权法》担保物权部分的规定来看,并没有区分所谓民事物权和商事物权。

此外，《物权法》在规定统一适用于所有民商事关系的物权制度时,也为商事特别法的制度设计预留了空间。

例如,该法第172条第1款规定:

“设立担保物权,应当依照本法和其它法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

”该条实际上为商事领域独立担保制度的发展提供了空间。

　　第三，《物权法》所展现的开放性为民法典体系构建提供了有益经验。

物权法在体系的构造上不是封闭的,而是开放的。

这就使得物权法不仅能够适应现实社会生活的需要,而且能够适应未来社会变动的需要,为未来法律发展提供了空间。

物权法的开放性表现为:

（1）它保持了权利客体范围的适度开放性。

例如，《物权法》第2条第2款规定:

“本法所称物,包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

”这就是说,在法律有特别规定的情况下,权利本身也可以成为物权的客体。

（2）它确立了财产归属确认规则。

例如,我国《物权法》对自然资源的归属做了较为系统的规定,确认了矿藏、水流、海域、野生动植物资源、无线电频谱资源等的归属。

（3）它保持了用益物权客体范围的开放性。

尽管物权法列举的各种用益物权都是不动产物权,但该法第117条规定:

“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。

”因而,用益物权的客体并不限于不动产,还包括动产,动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间[7]。

（4）它协调了担保物权的法定性与开放性。

例如，《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押,将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。

总之,物权法在体系的构建上是开放的,这种作法也为未来民法典的制定提供了经验。

我国民法典既要坚持其内在体系的周延性,继续维持权利法定的立法模式,也要兼顾其开放性,例如,适当规定个别具有高度概括性特点的民事权利如一般人格权,并通过侵权责任等对尚未上升为权利的合法利益加以保护。

再如,在法律中设置一些一般条款,避免列举式规定挂一漏万的弊端,并为未来民法规则的发展提供一定的空间。

　　第四，《物权法》的复合继受方法有助于民法典的体系化。

我国物权法不仅大量借鉴了德国、法国等大陆法系物权立法例,也适度参考了英美法上的一些合理制度,这为民法典的制定提供了宝贵的经验。

我国《物权法》关于用益物权、担保物权分类的体系,以及有关的物权法原则（如物权法定）、物权请求权、占有保护、地役权等,都来自于大陆法。

所以,在整个体系结构上,中国的《物权法》并未在根本上突破大陆法系的框架。

同时,我国物权法还借鉴了英美法上的浮动担保、应收账款质押等制度[8]。

在立法上借鉴充分借鉴两大法系的经验,这一重要立法方法应当在未来制定民法典时予以坚持。

虽然法典和法典化是大陆法系的标志性特征之一（正因为如此,大陆法系也被比较法学家们称为“法典法系”）,但这并不意味着在法典化的过程中不能借鉴普通法的一些具体制度和做法。

必须要看到,在全球化的今天,两大法系的交融已是一个基本的事实,[9][10]在这样的背景下,在法典化工程中对普通法的借鉴尤其必要。

在充分借鉴两大法系经验的基础上所制定出来的民法典,才能保证立法质量和科学性。

　　《物权法》的制定加快了民法典制定的步伐。

在《物权法》颁行之后,我国立法机关加紧制定侵权责任法,这实际上意味着,我国民法典编纂正在按照分阶段的方式有条不紊地进行。

　　三、展望:

我国民法典内容和体系的构建

　　制定一部科学的面向21世纪的体系完整的民法典,不仅代表着我国民事立法水平达到了一个新的高度,也充分表明了我国法律文化已经达到了更高的层次。

在民法典制定中,我们首先应当立足于中国实际,认真总结我国立法和司法实践经验,反映社会主义市场经济和社会生活的客观需要。

同时,要借鉴国外的先进经验,在法典化特别是形式的体系方面,确有必要注重借鉴大陆法系国家特别是德国法的立法经验,但是,这并非意味着应当完全照搬照抄德国的模式,更不意味在21世纪制定中国民法典时要僵化到一成不变地继承《德国民法典》的五编制体例。

借鉴必须首先从中国实际出发,并且要符合中国的国情。

同时,必须在借鉴的基础上,有所创新,有所发展。

其原因在于,任何国家民法典的体系都是一个开放和发展的体系,绝不是一个封闭的体系。

从古至今,人类的理性并没有始终如一的处于一个恒定或静止的状态,而实际上是经历了一个不断发展、蜕变与升华的过程。

体系作为理论建构的产物,体现了建构者的思维和主张,它也与特定的历史传统、特定时代的现实等密切相关,并不具有终极性的普世意义。

　　按照分阶段、分步骤制定民法典的立法部署,我国已经先后制定了一系列的法律,并且将制定出侵权责任法等法律。

在这些单行的民事法律制定出来之后,我们不能采取简单的法律汇编的方式,将这些法律汇集成民法典,而应当按照科学合理的民法典体系,对这些法律进行有系统的整合,形成体系完整的民法典。

所以,在分阶段、分步骤制定民法典的模式下,体系的构建更为重要。

在构建民法典体系时,必须确定该体系的核心制度,即所谓“中心轴”。

围绕着这条中心轴,民法典的体系得以逻辑地展开各项具体制度和规范。

这根中心轴的作用在于贯穿和统辖民法典各项制度,使各项制度和规范形成逻辑统一。

但关于构建民法典的“中心轴”究竟是什么,理论上存在不同的看法:

一是意思表示说。

此种观点认为,民法典应当以意思表示作为自己的中心轴。

例如,德国学者温德沙伊德认为,意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节,整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。

[11]二是民事权利说。

此种观点认为,民法就是权利法,因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。

此种学说来源于自然法学派的思想。

我国也有不少学者认为,民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的。

这种关系的逻辑结构就是人——权利——责任的结构,而不是单纯的“人——物”对应的结构或总——分对应的结构,因此,民法典的结构应按照人——权利——责任这一结构来设计。

[12]三是法律关系说。

此种观点认为,应当依法律关系为基础来构建民法典的体系。

在这种编排方法中,法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具,而且成为体系构建的基本方法。

[13]萨维尼以法律关系为中心,从理论上构建了一个民法典的体系,该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。

[14]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的潘德克顿体系结构（Pandektensystem）。

采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[15]。

　　我们认为,未来民法典应当以法律关系为中心来构建,主要理由在于:

一方面,法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。

“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究和所规定者,不外法律关系而已。

”[16]法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,[17]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象,反映了社会关系的一些共同特征。

另一方面,法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。

法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式,民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的,法律关系包含主体、客体、内容三项要素,三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。

还要看到,法律关系编排方法适应了民法发展的需要。

民事关系纷繁复杂,但是把握住了民事法律关系的脉络,就把握住了民事关系的核心。

具体来说,以法律关系为中心来构建民法典,民法典应当首先设立总则,总则之中应当包括法律关系的基本要素,即主体、客体、法律行为、责任。

民法典的分则以法律关系的内容（即民事权利）为中心展开,分则部分包括:

人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则和合同法、侵权责任法。

　　按照此种体系来整合我国现行法律,我们建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

第一,关于民法典总则。

我们建议,应当通过对《民法通则》进行修改补充,未来将其改造为民法典的总则。

民法通则虽然不是以法典形式颁布,但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;

尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容,只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容（如所有权、债权）。

在某种意义上它的确发挥了民法典的部分功能,并且其大部分内容仍然可以适用我国的现实情况。

因此,应该对其进行进一步的修改和整理,将其纳入到民法典的相应部分。

[18]

　　第二,对于《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律,以及将要制定的侵权责任法,在制定民法典的时候,应当对其进行进一步完善和整合,统一纳入民法典之中并分别形成民法典分则的各编。

这是因为,民法法典化的制定本身是分阶段和分步骤地进行,合同法、物权法的制定,也是制定民法典的战略安排,所以,在民法典制定之时,首先应当保持其体系完整性。

例如,民法典制定之时,我们有必要制定债权总则,但债权总则的制定不应当影响合同法体系的完整性。

从立法的现状来看,我国合同法的内容已经比较完备,该法的总则部分已经体系化,且内容非常充实。

多年的适用已经证明,其是较为科学和合理的。

为了尽可能地降低立法和司法成本,保持法律的安全性和稳定性,即使构建了债权总则,合同法总则不应当作大幅调整,原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。

　　虽然上述现行法律应当纳入到民法典之中,但是,民法典的制定是法典编纂的过程,强调体系化和逻辑性,所以,在最终完成民法典编纂之时,还应当对各部法律进行适当的修改,而不能简单地、原封不动地纳入。

因为这些法律在制定时,重视每一个部分的体系性与完整性,但是并没有按照民法典的体系来进行系统的设计。

例如,合同法制定时,将代理、行纪等内容都规定在其中,忽略了与民法总则之间的协调。

再如,物权法关于保护物权的请求权的规定中,既包括了物权请求权,也包括了侵权的请求权等,忽视了与侵权法的协调。

这就有必要根据民法典体系进行整合,尤其需要指出的是,关于《担保法》如何纳入民法典的问题,需要进行探讨。

物权法已经对《担保法》的诸多内容做了较大的修改与完善。

《担保法》与物权法的内容不一致的,其内容当然废止。

因此,在将来制定我国民法典的时候,需要重新构建我国民法典的体系,按照民法典的体系,将既有的《担保法》的内容一分为二,将物的担保纳入到物权法的内容,而将人的担保纳入到债权的范畴,然后废止《担保法》,鉴于担保物权的大部分内容已为《物权法》所替代,因此,它只有部分条款尚在发挥作用;

因此,在未来,它只能部分地纳入到民法典之中。

　　第三,应当在分则中设立的人格权编。

人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑。

传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。

因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。

从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。

民事权利主