声音商标的显著性研究.docx

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声音商标的显著性研究

声音商标的显著性研究

摘要：

2013年8月30日，新商标法的出台，在我国引起了不小的波澜——正式将声音商标纳入我国的商标法的保护体系。

中国的很多公司都随之采取行动，纷纷向商标局提交声音商标的注册申请。

声音商标的显著性，是声音商标能够获准注册的实质性要件，本文在此作了简要分析：

首先介绍了声音商标显著性的界定,然后介绍了声音商标的境内外立法状况；第三部分着重介绍了声音商标显著性与声音商标的注册，特别指出声音商标如何获得显著性；最后针对目前开始逐渐显露的，在声音商标注册中遇到的显著性判定标准的问题，通过借鉴相关国家、地区的理论与实践，提出有效的建议。

关键词：

声音商标；显著性；注册实质要件；获得的显著性

DistinctivenessofSoundTrademark

Abstract:

August30,2013,theintroductionofthenewtrademarklawinChinacausedafirestorm,soundofthetrademarkformallyincorporatedintotheprotectionsystemofChina'strademarklaw.ManyChinesecompanieshavesubmittedtheirapplicationsforregistrationofsoundmarkstotheTrademarkOffice.DistinctivenessofSoundTrademarkisthesubstantiveelementrelatedtowhethertheapplicationcanberegistered，sotherebringssimpleanalysis.Firstly,thearticleintroducesthedefinitionofsoundtrademark,thenintroducesthedomesticandforeignlegislativesituationsoundtrademark.Thirdly,itfocusesontheregistrationofsoundmarksandtheDistinctivenessofSoundTrademark,notinginparticularhowtogettheobtaineddistinctivenessofsoundtrademarks.Focusingontheproblemwehaveencounteredandgoingtoencountered,itmakesomeeffectiverecommendationsbystudyingthetheoryandpracticesofothercountriesorareas.

Keywords:

soundtrademark；distinctiveness；thesubstantialelementsofregistration；obtaineddistinctiveness

一、声音商标显著性的一般理论

在这个新时代，企业可以通过专用机制，如专利，商标和版权保护技术和知识产权开拓出自己的竞争优势。

他们还可以通过品牌的产品和服务，抓住每一个可能的购买者的关注，并在他们间建立特定的产品和该公司之间创建联系。

但是，“鉴于商标仅仅意味着在产品上简单地放置一个标识，很多公司现在正在认识到，商标不能单独靠图片生存，他们必须采用例如戏剧、颜色、小说、声音、幻想、戏剧等方式来吸引消费者的注意。

[]”

（一）声音商标显著性的界定

1、声音商标的概念

我国在2013年颁布的新《商标法》第八条中明确指出，声音可以作为商标进行注册。

这是我国第一次将声音纳入可注册商标的范围。

什么是声音商标？

这一概念的界定首先要从商标这一本体概念入手。

“TRIPS协定第15条第一次在国际层面上采取宽泛的方式对商标进行了定义，任何标记或标记的组合，[]”是指任何能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来标识或标识的组合。

只要能够将某一企业的商品和服务区别于其他企业的商品或服务，即能够构成商标。

该商标最重要的作用在于标识经营者提供的商品或服务，并借以区别不同经营者提供的商品或服务。

“声音商标，也可称为音响商标、听觉商标，是不能依靠视觉进行辨认的，只能通过听觉系统感知，因此，又称为非形状商标。

[]”美国《商标审查程序手册》指出，所谓声音商标（soundmark），是指以听觉的方式来区别商品来源的商标；澳大利亚的《商标审查手册》将声音商标界定为以听觉手段来识别商品和服务的商标；我国台湾地区将声音商标明确定义为，足以使相关消费者区别商品或服务来源之声音。

①

虽然不同国家对于声音商标的概念的表述上有所差异，但概念的界定大同小异。

一方面，从声音商标的本质上来看，声音商标具有标识和区别两种功能，消费者通过声音商标，在商品或服务与生产者之间建立联系，并区别不同生产者之间的商品或服务。

另一方面，从声音商标的表现形式上来看，可分为音乐商标和非音乐商标：

前者可以是某人享有著作权的独创性音乐作品或现有的音乐片段，后者是指将从自然界直接复制的声音进行创作的非音乐声音。

综上所述，笔者认为声音商标可以定义为：

通过音乐声音或非音乐声音形式表现出来的，能够标识商品或服务来源并区别不同生产者提供的商品或服务的特殊标识。

2、声音商标的特征

在对声音商标显著性作出界定之前，要充分知悉声音商标的特征。

声音商标作为非传统商标的一种典型形态，毫无疑问与传统商标具有共同特点如，必须具有显著性，具有标识和区别功能。

同时这种新兴的非传统商标，当然具有特殊性。

声音商标具有无形性、不可视性。

声音商标考验的是人们的听觉系统，对不同商品和服务的辨别依赖于人耳对于声音的感知和由感知而得出的自我感受与体会，具有较强的主观性。

即使各国对于声音商标注册的形式要件上要求申请人或采用描述性表述法、图样表示法、混合表示法，都不能改变声音商标无形性的实质。

声音商标是一种呈现出周期性的动态性标识。

无论是一段音乐还是敲击声，它都是呈现周期性的循环模式：

音调或高或低、节奏或快或慢，每一个周期表现的都是动态化模式。

声音商标具有间接依附性，传播依赖于电子媒介，这是由声音商标的无形性决定的。

例如，windows系列产品的开机声音、因特尔的“Intelinside”、诺基亚之歌、恒源祥集团的“羊羊羊”……消费者都是通过电视、电脑、手机等电子媒介的传播才熟知的。

声音商标的辐射范围更广，传播受限性小。

传统的可视性商标受到各民族文化的限制较大，特别是以文字作为商业标识主要部分的商标，在短时间内很难为非本国消费者接受。

“但声音商标突破了语言、地域、文化的局限性，因为音乐无国界，例如，诺基亚的自带手机铃声，在不同文化背景下，都不影响消费者对这一声音商标的理解，决定了其在跨国传播中拥有无可比拟的优越性。

[]”

3、声音商标的显著性

随着商品经济的发展，可供选择的商品种类日益增多，商标实现了从管理功能、责任功能、到财产功能的转变。

商标显著性是商标法的核心概念，是商标最重要的构成要件，“显著性是商标保护的灵魂。

[]”商标的显著性可以被定义为“商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性。

[]”商标的显著性能够在消费者与提供商品或服务的经营者之间建立一定的联系，更重要的是能帮助消费者区别不同商品或服务，所以理论界将商标的显著性概括为标识性和区别性。

声音商标作为商标的一种，虽然带有自身的动态性、无形性的特征，但显著性任然是获准商标注册、获得《商标法》保护的首要前提条件。

反之，如果一件声音标识虽然好听，但无法起到识别经营者提供的商品或服务，亦无法区别不同经营者之间的商品或服务，将无法通过注册审查成为声音商标。

相关国际组织、各个国家的立法机构已经在商标获准注册方面达成了共识，即商标必须具有显著性，但对于显著性的表述有所区别：

TRIPS协议和欧共体用“capableofdistinguishing”来表述对于显著性的要求，美国的《兰汉姆法》则采用“distinctiveness”来表示显著性，“distinctiveandparticular”是《英国1994年商标法》对于显著性的表述，我国的《商标法》采用的是“显著性特征”。

不同的表达方式不能改变其本质含义，即对识别、区别这两种功能的要求。

（二）声音商标显著性的分类

对于声音商标的显著性分类，其实很大程度上可以参考传统商标的显著性分类。

两者在概念上属于“种属关系”，结合声音商标自身特点，商标的显著性分类标准亦然适用。

现阶段最为典型的分类有两种：

其一，是否从消费者的角度出发，可以分为事实上的显著性与法律上的显著性；其二，根据显著性的取得方式不同，可以分为固有的显著性与获得的显著性。

1、事实上的显著性与法律上的显著性邓宏光教授指出：

“从消费者的角度看特定标识所具有的标识和区别作用，称为事实上的显著性，从竞争者的角度来分析的显著性，称为法律上的显著性。

[]”

这种显著性的分类起源于欧洲，近几年欧盟法院的许多判例，都不仅仅重视对消费者利益的保护，而是更加注重消费者和相关竞争者之间的利益平衡。

在商品经济高速发展的今天，某一经营者的商标（特别是描述性商标）注册行为，对相关经营者的危害更大。

一旦某一件描述性商标获准注册，对原本属于市场公共资源的部分专有化，易导致特定经营者的垄断。

其他相关经营者的对该商标组成要素的合理使用行为就容易产生商标侵权的法律风险，不利于实现市场的有效竞争。

如果要规避相关法律风险，商品或服务改换包装和标识的费用就必须由经营者自己承担，这笔庞大费用的最终承担者（亦或是最终受害者）就是消费者。

欧盟法院在WindsurfingChiemsee和Philipsv.Remington这两个案例中确立了可用性原则，真正落实了《欧共体商标指令》第7条第1款（c）项和第3条第（e）项的解释，即在实现公共利益的目的，即对申请注册商品或服务性质进行描述的标记或只是应当被所有的人自由使用，排除“仅仅由为获得技术效果所需有的形状”。

欧盟法院的做法表明了法律上的显著性的重要性，即使某些标识具备了事实上的显著性，如果将该标识的私有化行为会导致限制其他竞争者对该标识及其要素的合理使用，那么这一标识将无法获准注册。

据此，声音商标的显著性也可以分事实上的显著性和法律上的显著性，无论是音乐声音商标还是非音乐声音商标，都应该重视声音标识法律上的显著性。

“对于声音标识的注册，也可以采取两步判断法：

第一步要考虑相关消费者是否将该声音标识作为商品来源的指示，或是否认为它是对特定商品品质的描述；第二步要考虑是否将该声音标识留给其他竞争者免费使用。

[11]（P40）”

2、固有的显著性与获得的显著性

这种分类隶属于事实上的显著性，根据标识本身具备的显著性强弱的不同，可将商标分为臆造商标、任意商标、暗示性商标、描述性商标和通用名称。

臆造商标、任意商标的数量在理论上是取之不尽，用之不竭的，所以该种商标获准注册对于相关竞争者的影响微小。

对于暗示性商标来说，虽然可用资源的数量要小于臆造商标和任意商标，但标识之间还是具有较强的替换性的。

但对于描述性标识来说，由于同种或类似商品或服务的表达方较为固定、描述词汇有限，某一较为直观的词汇一旦获准注册，将会增加相关竞争者的表述难度和宣传成本，使竞争者在不知不觉中就处于竞争劣势，甚至无法竞争。

所以描述性商标获准注册的前提是取得获得的显著性。

通用名称代表的是一类商品的统称，所以一旦获准注册，就会在一定领域形成垄断，危害更为严重。

这一分类的理论基础在于公共资源的有限性，以及对注册行为对于同一或