合同的担保Word格式.docx

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因此，为了保证追偿权的实现，第三人丙为债务人向债权人提供担保的同时，丙也可以要求债务人为其提供一个担保，即反担保。

　　【例题·

判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。

随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。

如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。

（　）

　　【答案】√

　　【解析】本题考核点是反担保。

本题反担保人是债务人自己。

按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，其担保的方式为：

保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　二、保证

（一）保证和保证人

　　1.保证的概念

保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

注意：

在五种担保形式中，只有保证一定是第三人提供的担保，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。

2.保证人

保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人。

保证人的范围：

（1）可以担当保证人范围

根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

（2）不可以担当保证人的范围

国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。

但是，下列情形例外：

　　①在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；

　　②企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【单选题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（　）。

　　A.学校

　　B.医院

　　C.企业

　　D.残疾人联合会

　　【答案】C

　　【解析】本题考核点为保证人。

　　（3）.任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；

银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

（二）保证内容和保证方式

　　1.保证内容

　　保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　最高额保证是指保证人与债权人订立一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额的限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。

　　保证合同应当包括以下内容：

被保证的主债权种类、数额；

债务人履行债务的期限；

保证的方式；

保证担保的范围；

保证的期间；

以及双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。

　　2.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

（1）一般保证

①概念

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

也就是说，在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。

②先诉抗辩权

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：

1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如：

债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；

2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。

　　【例1】甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。

后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。

正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。

乙转而请求丙还款100万元。

问：

丙能否拒绝?

【答案】不能。

【例2】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?

（2003年试卷三第36题）

A．债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B．债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C．债务人被宣告破产，中止执行程序的

D．保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

【答案】A、c。

《担保法解释》第25条：

“担保法第十七条第三款第

（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

”由此可见，AC是正确的答案；

而B项，虽然债务人移居境外，但有财产可供执行；

D项中其放弃行为并不是向权利人作出的，因此不是有效的放弃。

（2）连带责任保证

连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【例1】甲欠乙债100万元，丙为连带保证人。

后甲到期不还100万元，乙直接要求丙清偿?

②产生连带保证的方式

1）明示：

保证合同直接约定为连带保证；

2）推定：

保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带。

【例2】甲欠乙债100万元，乙、丙签订保证合同。

后甲到期不还，乙请求丙还钱。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。

债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

　　【举例】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并由丙企业为债务人提供担保，丙企业与债权人企业签订的保证合同中明确约定只承担补充保证责任，当债务人到期不能清偿债务时，保证人丙只对余额部分承担保证责任，那么丙就是作为一般保证人，其享有先诉抗辩权，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

①履行保证责任时，“一般保证”有责任承担的先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有责任承担的先后顺序；

②采取何种保证方式，应预先约定。

如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（　）。

　　A.甲企业履行债务

　　B.乙企业履行债务

　　C.丙企业履行债务

　　D.丁企业履行债务

　　【答案】A

　　【解析】本题考核点是保证方式。

对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

多选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业和丙企业为其提供连带责任保证。

如果甲企业到期不能还款，该银行提出的下列要求中，符合法律规定的有（　）。

　　A.要求甲企业履行全部债务

　　B.要求乙企业履行全部债务

　　C.要求丙企业履行全部债务

　　D.要求乙企业和丙企业共同履行全部债务

　　【答案】ABCD

　　（三）保证责任

　保证责任是指保证人所应当承担的保证债务责任的范围。

　1.保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.共同担保

同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保（既有人保又有物保）。

物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：

（1）债权人应当按照约定实现债权；

（2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

　　（3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3.按份共同保证

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。

没有约定的，平均分担。

保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　【举例1】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到与其有利害关系的第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同（保证合同），此时就是单独保证。

　　【举例2】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其100万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其100万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。

　　【举例3】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对200万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。

　　　注意：

　　①共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。

　　②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。

故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　4.债权转让的5种情形

（1）在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（2）债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　（3）债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　（4）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　（5）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　【举例】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并由丙企业为债务人提供担保，丙企业与债权人之间签订了保证合同，其后债权人将其对债务人的债权转让给了丁企业，那么保证人丙企业在原保证担保的范围内对受让人丁企业承担保证责任。

　　承上，如果债务人将其100万元债务转让给D企业，保证人丙企业对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

　　5.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　6.保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或自然人，以保证人身份签订保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（欠缺保证能力的处理方式）

　　7.债务人破产的情形

（1）保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

（2）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　（3）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　（4）人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　【相关1】《企业破产法》规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

　　【相关2】《企业破产法》规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。

但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

　　8.由于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。

债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。

因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　（四）保证期间

　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。

　　1.保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。

保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　2.主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，或者债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

①上述“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁”是针对一般保证；

上述“债权人未要求保证人承担保证责任”是针对连带责任保证。

②上述“法律规定的保证期间”一般为6个月。

　　说明：

以下的写字板中的讲解是针对连带责任保证而言的，即以连带责任保证来举例。

3.保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权承担保证责任。

　　（五）保证合同的诉讼时效

　　1.起算时间

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　2诉讼时效中断与中止

一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；

连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　【相关】诉讼时效的中止是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，继续计算诉讼时效期间。

诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。

一般来讲，从确定保证责任时起，保证期间消失，开始计算保证的诉讼时效。

按照不同的保证方式，保证的诉讼时效有不同的规定。

　　上述关于保证的诉讼时效的叙述，可以归纳如下：

一般保证

　　从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算

　　主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止

连带保证

　　从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算

　　主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

　　三、抵押

　　抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

（一）抵押财产

　　1.可以抵押的财产：

　　根据《物权法》和《担保法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产是可以抵押的：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（6）交通运输工具；

　　（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

　　2.不得抵押的财产：

　　下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3.抵押财产的其他规定

（1）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

上述情形包括：

债务履行期届满，债权未实现；

抵押人被宣告破产或者被撤销；

当事人约定的实现抵押权的情形；

严重影响债权实现的其他情形。

（2）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　（3）抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　（4）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

多选题】根据《物权法》和《担保法》规定，债务人可以用于抵押担保的财产有（　）。

　　A.某农民自留地上种植的果树

　　B.某学校校办工厂的货车

　　C.某医院小卖部的设备

　　D.某企业正在建造的厂房

　　【解析】本题考核点是抵押的财产范围。

　　（5）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

（二）抵押合同和抵押物登记

　　1.抵押合同

　　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同不完全具备法定内容的，可以补正。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　2.抵押物登记

　　根据抵押物的不同，对于登记有不同的规定。

（1）以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

（2）以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；

未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（3）企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（4）当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

办理抵押物登记的部门如下：

①以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

④以航空器、船舶、