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合规经营中应规避的法律风险及防范对策7

合规经营中应规避的法律风险及防范对策■平宏凡

市场经济是法治经济，农发行在业务经营过程中，要适应法治经济，充分利用法律法规武器，树立起依法合规经营的观念和风险意识，规避防范金融风险。

一、合规经营中应规避的法律风险

（一）存款业务方面的法律风险。

农发行的存款业务范围受到严格限制，除不能吸收居民储蓄存款外，其吸收经济组织存款和财政性存款的范围也有界定。

主要包括农发行业务范围内的企事业单位存款、财政专项存款和农发行设有分支机构的县域（包括县级市、城市郊区郊县）地区的公众存款。

其中企事业单位存款包括粮棉油企业存款、开发性贷款企业存款和各级农业部门及其所属单位的财政拨款及自有资金的存款等；

县域地区的公众存款包括县域内除居民储蓄存款外的各类存款。

所以农发行吸收存款是有一定界限的，如果超范围吸收存款将会引发法律风险，其可能引起的法律后果为：

一是存款合同无效；

二是面临银行监管部门的行政处罚。

（二）超范围贷款的法律风险。

国家对政策性银行的贷款业务范围有着严格的限定。

政策性银行只有在规定的业务范围内开展信贷业务，才能从源头上确保政策性资金不被挪用。

政策性银行贷款业务的首要法律风险是超范围贷款，同超范围吸收存款一样，超范围贷款既面临监管部门的行政处罚，也存在贷款合同无效的问题。

目前认定贷款合同无效的法律法规主要有：

《合同法》第五十二条列举了合同无效的五种情形，其中之一是：

违反法律、行政法规的强制性规定。

国务院《金融违法行为处罚办法》第九条规定，金融机构不得超出批准的业务范围从事金融业务活动。

超范围经营信贷业务，就是违反了上述行政法规的强制性规定，从而使得贷款合同无效。

（三）担保操作不规范的法律风险。

（1）保证人不具备资格。

农发行作为农业政策性银行，与政府的关系较为密切，往往借助政府信用开展信贷业务，对一些贷款项目，地方财政往往充当借款的保证人。

按《担保法》第八条规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况外，国家机关不得为保证人。

否则，便是违反法律强制性规定的行

理环节，主要依照信贷管理系统和审查客户经理的尽职记录，对操作风险的防范没有具体可行的措施。

二、加强基层行操作风险防范的建议

（一）加强操作风险管理。

一是将操作风险管理和防范纳入整个风险防范体系，将风险管理进行细化；

二是推行全员风险教育机制，通过教育、培训、目标管理等多种方式，切实提高全员特别是高级管理层的风险意识、责任意识和内控能力；

三是加强思想道德宣传教育力度，尤其要提高领导干部的政治素养。

（二）完善操作风险管理机制。

目前风险管理专业部门和人员已经配备到二级分行，县支行也确定了兼职风险经理和风险执行经理，但这仅仅是业务操作环节设置的防范网络，真正有效的防范体系的建立还需风险管理部门与组织人事、内部审计、纪检监察协同配合。

（三）加强对关健岗位人员的监督。

一是对要害部门和关健岗位日常操作和制度执行情况实行重点监督，并实行定期轮岗、适时交流和员工休假制度，使每位员工和每项业务都处于被监督、被检查的范围之内；

二是对重要岗位人员八小时内外行为进行摸底和排查，对不符合要求者要及时教育，情节严重的要进行处理；

三是重视对高管人员的有效监管，因为管理人员特别是高级管理人员掌握着人、财、物等大权，由其引发的操作风险危害性要远远大于一般员工。

（四）加快政策性银行风险管理的改革创新。

借鉴商业银行在风险防范管理，尤其是在操作风险防范方面的措施和办法，结合农发行自身情况，构建全面风险管理模式，提高风险管理能力。

■

Risk

风险治理

AD

2011年第8期60

为，根据《合同法》第五十二条的规定，其保证合同无效。

《担保法》第五条规定：

“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

”在前述无效保证合同中，一般情况下担保人（财政部门）和债权人（银行）都存在过错（都知道财政部门不能充当保证人），政策性银行应承担一定的法律责任，因此给信贷资产带来损失。

（2）子公司为母公司的借款提供保证。

目前，随着粮棉企业改革的完成，企业改制为母子公司的形式较普遍。

农发行的贷款业务中可能会遇到子公司为母公司的贷款提供保证的情况。

母子公司之间资产的关联度较高，尤其是在全资子公司的情况下，母子公司的资产具有“一体性”。

因此，子公司的财产全部或部分属于母公司。

根据有关法律规定，对母公司（借款人）财产的执行效力当然及于其子公司。

在这种情况下，所谓子公司为母公司提供保证就是形同虚设。

（3）抵押协议无效。

农发行在办理非保护价粮食贷款业务时，往往采取以贷款所购粮食作为抵押物的做法来防范信贷风险（称为仓单抵押）。

这种形式的抵押存在下列问题：

一是抵押物不合格。

银行与企业间抵押协议的签订一般是与借款合同的签订一并进行的，而此时企业并未开始粮食采购活动，因而也不享有对将要购买的粮食的所有权。

最高人民法院的有关司法解释规定，以自己不享有所有权的财产做抵押物的，抵押无效。

据此分析，在贷款发放后至企业实际取得所购粮食的这一阶段，农发行的贷款实际上处于无担保状态。

二是未进行抵押登记。

根据《担保法》第四十一

条、第四十二条的规定，以企业的财产

抵押的，应当办理抵押物登记。

第四十

三条规定，当事人未办理抵押物登记

的，不得对抗第三人。

如果签订抵押合

同时没有办理相应的登记手续，银行的

合法权益就不能得到有效保护。

三是合

同履行缺乏可行性。

在没有办理抵押登

记的情况下，如果企业取得粮食销售款

项后不归还贷款，抵押协议就不可能真

正得以执行。

这是因为，虽然抵押协议

往往规定企业不归还贷款时银行可以将

作为抵押物的粮食变现抵顶，但由于作

为履行基础的粮食已被销售，按照我国

有关担保的法律规定，抵押物未经登记

的，抵押权人不得对抗受让人。

因此，

农发行不得对粮食的购买者主张权利，

从而增加了贷款风险。

（四）不准确执行“两个办法一个

指引”存在的法律风险。

中国银监会发

布的《流动资金贷款管理暂行办法》、

《固定资产贷款管理暂行办法》和《项

目融资业务指引》（并称“两个办法一

个指引”，以下简称贷款新规），初步构

建和完善了我国银行业金融机构的贷款

业务法规框架，将作为我国银行业贷款

风险监管的长期制度安排，标志着我国

银行业信贷管理进入新的科学发展阶

段。

农发行在贷款新规的贯彻落实过程

中，由于对贷款新规的内容不甚了解、

对具体操作流程不熟练、认知程度不够

等因素，在贷款新规的实施上容易出现

以下问题：

贷款人对不完全具备贷款条

件的借款人受理贷款申请、贷款人对借

款人违反合同约定用途使用贷款监管不

到位、贷款人对贷款支付方式运用不准

确、借款人未按约定提款条件履行贷款

人就发放贷款、贷款人对借款人在合同

中约定的承诺履行监督不力、贷后监管

流于形式等。

不准确执行“两个办法一

个指引”的后果，一方面发放的贷款存

在潜在的风险，另一方面在《固定资产

贷款管理暂行办法》第三十八条、第三

十九条以及在《流动资金贷款管理暂行

办法》第三十八条、第三十九条中进行

了明确的规定，其中两个办法的第三十

九条均规定：

“贷款人有下列情形之一的,

银行业监督管理机构除按本办法第三十

八条采取监管措施外,还可根据《中华人

民共和国银行业监督管理法》第四十六

条、第四十八条对其进行处罚：

（一）

受理不符合条件的固定资产贷款申请并

发放贷款的；

（二）与借款人串通，违

法违规发放固定资产贷款的；

（三）超

越、变相超越权限或不按规定流程审批

贷款的；

（四）未按本办法规定签订贷

款协议的；

（五）与贷款同比例的项目

资本金到位前发放贷款的；

（六）未按

本办法规定进行贷款资金支付管理与控

制的；

（七）其他严重违反本办法规定

的审慎经营规则的。

”

二、防范法律风险，开展合规经营

的几点建议

（一）为依法经营创造良好的法律

环境。

尽快制定《农业政策性银行法》。

判断农业政策性银行是否超范围经营的

客观标准是有关法律法规的规定。

但

是，目前我国并没有规范农业政策性银

行业务范围的法律法规，有关的规定只

是体现在建行之初发布的《中国农业发

展银行章程》、银监会颁发的《金融许

可证》以及中国银监会对农发行业务范

isk

R

2011年第8期61

围扩大的几个批复中。

随着农发行业务的不断发展变化，《中国农业发展银行章程》界定的业务范围已与目前实际不吻合，而《金融许可证》中的有关规定存在含义不明晰的问题。

为了给农发行的依法经营创造良好的法律环境，应尽快根据现实状况，制定《农业政策性银行法》，从根本上解决农发行的业务范围问题。

在立法的层次上，如果制定法律的时机还不成熟，可先由国务院颁布有关条例。

（二）准确把握存款业务的范围。

根据中国农业发展银行的存款业务范围规定，除相关政策规定的财政专项存款必须通过在农发行开设的专户拨付外，其他类别的存款各级行在营销时，要准确把握住三点：

一是与农发行有贷款关系企事业单位的存款；

二是属于农发行支持范围内的企事业单位的存款；

三是县域内除居民储蓄存款外的各类公众存款（包括本县域内各类企事业单位的单位存款、同业存款以及各类财政补贴、支农资金）。

（三）办理贷款业务时要避免担保抵押无效问题。

（1）严格按照法律规定选择合格的保证人。

在审查保证人的资格时，应当注意严格审查保证人代为清偿债务的能力。

慎重处理财政担保问题，在一般情况下不应接受财政部门担保，如果地方财政部门提出为贷款项目提供担保，不应与其签订保证合同，可要求地方财政控股的公司作为保证人。

关注保证人与借款人之间的投资关系，掌握保证人与借款人之间的经济联系，如果保证人系借款人的子公司，则不应接受其出具的担保。

（2）严格按照法律的规定选择合格的抵（质）押品。

一

是抵（质）押品应当为抵押人（出质

人）所有。

贷款人应要求担保人提供有

关所有权证书，确保抵（质）押品为担

保人所拥有。

对于存在所有权纠纷的财

产或权利，不能接受其作为抵（质）押

品。

对于存在多个所有权人的财产或权

利，应在取得各所有权人的同意后才能

签订抵（质）押合同。

二是抵（质）押

品应不为法律所禁止。

法律禁止流通转

让的物品或权利，不能充当抵（质）押

三是应通过向有关登记机关查询等

手段，调查担保人提供的抵（质）押品

是否已经设定了担保。

四是要确保抵

（质）押品的价值充足。

对充当抵（质）

押品的财产或权利要进行评估，按照评

估值的一定比例核定贷款额。

五是要保

证抵（质）押品易于变现。

对于用途单

一的专用物品，由于其不易变现，一般

不应接受其为抵（质）押品。

六是按照

法律法规的规定，严格履行登记等合同

生效的必经程序。

必须严格办理抵押登

记手续，确保第二还款来源的可靠性。

由于登记部门的原因不能办理抵押登记

的，应当占有抵押物的权利凭证，以获

得对抵押物的优先受偿权。

（四）认真学习准确执行贷款新规。

一是加大培训力度。

进一步加强对员工

的培训教育，使信贷管理人员进一步转

变信贷管理理念，熟练掌握贷款新规，

进一步增强自觉落实贷款新规的积极性

和主动性。

同时加大对贷款新规的对外

宣传力度，为进一步推进贷款新规实施

营造一个良好的外部环境。

二是健全完

善制度，细化操作流程。

制度建设是顺

利推进贷款新规实施的保障，及时对现

行贷款管理办法中不适应贷款新规的条

款进行修订，进一步做好与贷款新规配

套制度的健全完善工作，力求使新旧制

度衔接到位。

特别是在支付管理方面，

要科学设限，充分体现实贷实付的信贷

管理新理念。

要进一步细化操作流程，

对受理与调查、风险评价与审批、协议

与发放、支付管理等各个环节的经办程

序提出明确要求，方便信贷人员理解与

掌握，增强可操作性。

三是加强沟通，

赢得客户的认可。

要做好与客户的沟通

和解释工作。

加大贷款新规的宣传力

度，争取客户对实施贷款新规的理解和

支持，使基层客户了解和掌握贷款新规

的主要内容，打消客户疑问，赢得客户

对新规执行的认可和支持，增强客户执

行新规的自觉性。

四是加强对贷款新规

执行的监督指导。

信贷管理部门要加强

对下级行贷款新规执行情况的监督检

查，加大对新规执行工作的指导，加大

对贷款新规落实情况的监管力度，并将

落实贷款新规情况纳入考评体系。

同时

要加快系统信贷申请、审核、发放、管

理等环节的流程改造，修订完善合同文

本，确保贷款新规在贯彻执行中不变

形、不走样。

（五）建立健全法律事务工作制度。

法律事务工作对于银行的业务经营至关

重要。

因此，在实际工作中，要改变法

律事务部门仅在“出险后救险”的被动

工作方式，应“提前介入”业务经营工

作，主动为防范风险提出切实可行的意

见建议。

2011年第8期62