顾功耘《经济法教程》第3版笔记和考研真题详解Word文档下载推荐.docx

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a．纵横说：

认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系。

②1992年以后，主要有以下五种学说：

a．经济协调关系说：

认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。

b．需要干预经济关系说：

认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。

c．经济管理与市场运行说：

认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。

d．国家经济调节关系说：

认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。

e．社会公共性说：

认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。

2．论争的症结法理学的一般观点认为，划分法律部门的主要标准是法律所调整的对象，同时还应适当考虑法律调整的方法。

从传统理论出发进行逻辑推演，否定说更合理，从现实实践出发

进行归纳概括，肯定说更适应现实生活的需要。

两派无法统一意见，这就是论争的真正症结所在。

要解决这一症结，要对传统理论进行批判和修正，以令其适应现实生活的张力。

3．对传统理论的批判与超越法律部门的划分标准仍是“独立的调整对象”，只是这一“独立”并不意味着“绝对专有”，而应理解为一种“共性”，这一“共性”应根据现实的需要和历史的沉淀进行抽象。

法律部门的划分应是立体式的，其标准是多元的。

从这一意义上讲，“划分”的提法本身是不够准确的，在现代法律实践条件下，与其称为“划分法律部门”，不如称之为“构建法律部门”，而“构建”的核心就是我们所讲的“共性”，即所谓的“独立的调整对象”。

4．经济法与其他部门法的关系经济法应是与民商法、行政法等能够并列的基本法律部门，地位仅次于宪法。

其与宪法之间的关系应为子法与母法的关系。

（1）经济法与民商法之间的关系①民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律，经济法是调整国家干预管理经济的法律。

两者互不隶属、互为补充，共同促进经济的发展。

②经济法与民商法之间的外延争议主要发生在商法领域，商法是调整商组织与商行为的法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。

（2）经济法与行政法之间的关系将经济法作为行政法的一部分即“经济行政法”，实质上是不对的，理由有三：

①传统法律部门划分理论中的一个原则就是“均衡原则”，把经济法定义为“调整经济关系的法律”，本身并无不可，但违反了均衡原则，使其调整对象过泛，抽象困难，从而导致理论混乱，最终缩小至“国家管理经济而产生的社会关系”范围内。

②就目前不同部门法学的研究及教育平台的知识结构来看，当前的行政法学界似乎暂时还难以担当目前由经济法学界所承担的责任，经济行政法论还没有足够的底蕴从整体上替代经济法理论。

从这一点来讲，肢解经济法、否认经济法的独立性是不明智的，是一种倒退。

③经济行政法的确还无法与经济法实现完全的对接，就理论包容性和适应性而言，经济行政法论也远不如经济法理论。

（3）经济法中的“软法”辨析①随着社会经济生活的不断进步，出现了一些既不是民事法律规范又不是刑事法律规的特殊的法律规范，即“软法”。

至少有三类法律规范具备这种性质：

a．宏观调控法上的指导性、劝导性法律规范；

b．市场管理法上的鼓励性、奖励性规范；

c．中介组织法上的自律性法律规范。

②经济法中的“软法”，应该是行政法律规范新的发展形式。

三、经济法具体调整对象问题——兼论经济法的体系1．观点的评述关于经济法的具体调整对象，较为流行的学说有以下几种：

（1）经济协调关系说。

该说将经济法的具体调整对象分为：

①企业组织管理关系；

②市场管理③宏观调控；

④社会保障关系。

（2）需要干预经济关系说。

具体有：

①微观经济调控关系，包括国家对经济组织的调控及经济组织内部的经济关系；

②市场调控关系；

③宏观经济调控关系；

④社会分配关系。

（3）经济管理与市场运行关系说。

具体分为：

①国家经济管理关系；

②市场运行关系；

③组织内部经济关系；

④涉外经济关系。

（4）社会公共性说。

具体包括：

①市场管理关系；

②宏观；

③对外经济管理关系。

（5）国家经济调节关系说。

①市场规制关系；

②国家投资经营关系；

③宏观调控关系。

（6）国家管理经济领域说。

①经济管理关系；

②维护公平竞争关系；

③组织管理性的流转与协作关系。

（7）来自经济行政法论的观点。

①宏观调控法；

②市场管理法；

③国土资源、国有资产管理法。

2．经济法的具体调整对象经济法应当具体调整以下五种关系，这五类调整对象是有主从之分的，其中宏观调控关系居核心与灵魂地位，其他关系服从于宏观调控。

（1）宏观调控关系①由国家引导和促进经济产生的关系就是“宏观调控关系”。

调整这类经济关系的法律就是“宏观调控法”。

宏观调控法主要包括：

a．财政、预算、税收、政府采购、国债法律制度；

b．央行、政策性银行、货币政策、利率、汇率、外债法律制度；

c．计划和经济增长、固定资产投资、物价法律制度等。

②宏观调控的方式，主要是在适度从紧的财政政策与积极的财政政策，适度从紧的货币政策与积极稳健的货币政策之间进行选择。

而宏观调控手段，包括产业政策、税率、利率、汇率、长中短期计划的制定、财政税收政策、货币政策及其货币政策手段、价格政策、地区开发政策、外贸进出口政策等方面亟需法制化，以便形成对相关行为的强力约束。

（2）市场秩序规制关系①市场上长期自由竞争必然会拉开主体之间的差距，当部分主体的力量积聚到一定程度后，垄断与限制竞争就产生了。

而由于垄断组织势力强大，不正当竞争普遍猖獗，为保证法律的顺利实施，法律多以强行性规范为主。

这部分的经济法律规范人们称之为市场秩序规制法。

②对于反垄断和限制竞争法，各国一般都规定了统一的综合性法律，并辅之以若干单行性法律法规。

从我国的立法现状来看：

a．在反垄断法方面，2007年8月30日，全国人大常委会正式通过了中华人民共和国反垄断法》，自2022年8月1日起施行。

b．在反不正当竞争法方面，1993年我国第一部规范市场竞争秩序的法律——《反不正当竞争法》颁布施行。

c．在消费者权益保护法和产品质量法等方面，我国1993年10月31日制定了《中华人民共和国消费者权益保护法》，1993年2月22日制定了《中华人民共和国产品质量法》，并于2000年7月8日进行了修正。

（3）国有经济参与关系①国有经济参与是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动。

国有经济管理体制仍处于改革之中，目前我国已经形成一个相对完整的国有经济法律体系，具体包括：

国有资产界定法；

国有资产清产核资法；

国有资产评估

法；

国有资产登记法；

国有资产投资法；

国有资产经营法；

国有资产转让法；

国有资产收益分配法；

国有资产监管法等。

②总体而言，在当前国有资产立法框架下，企业国有资产属于国家所有，国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。

③理想的国有经济法律体系也应该相应地由国有资产监管法、国有资本运营法和国有企业改革法有机构成三位一体的国有经济法律新框架。

（4）涉外经济管制关系①涉外经济管制法属于经济法的特别法领域，其共性在于“涉外因素”。

②随着WTO系统与我国经济法系统必将在更深层次上实现融合与共生，涉外经济管理上的特殊色彩必将逐渐淡化。

（5）市场监管关系①市场监管就是保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反应，从而避免社会成本的无端浪费。

②虽然市场监管本应分属于宏观和微观两个领域，是两者的结合，但鉴于现实课题的挑战，无论把它归属于宏观调控法领域还是微观的市场秩序规制法领域都不足以很好地表彰其独有的内在特性与极端重要性。

③将市场监管法在经济法系统中予以单列研究，必将有助于我们更深刻地理解和把握市场监营的内在系统特质，有助于促进国家机关及社会组织市场监管职能的进一步完善。

④市场监管法应包括以下几种：

金融监管法；

工商行政监管法；

会计监管法；

审计监管法。

第二章

经济法概念【知识框架】

一、经济法概念的历史考察1．国外经济法概念的历史形成

（1）国外经济法概念的萌芽与发展①理念中的经济法概念萌芽于法国，但由于不具备相对应的经济基础，并未得到实际推行。

②实际颁行的经济法肇始于第一次世界大战前后的德国，是为战争服务，以达到国家干预社会经济的目的。

（2）国外经济法概念的初步形成二战结束后，经济法现象在世界各国大量出现。

经济法的研究出现了第二次历史高潮。

这一时期的经济法根据各国经济的客观需要分为两大分支：

①西方各资本主义国家的经济法研究

这些研究主要特点是多数西方学者已经明确将市场经济作为经济法的现实经济基础，把经济法定位为国家干预、规制市场的法律，并试图为其与民商法、行政法等相邻法部门进行恰当的划分，从而为理念中的经济法定义出一个更为清晰的概念。

②以苏联学者为代表的经济法研究其特点是基于中央计划经济的要求，否定经济的市场自主性，实际上认为经济法涵盖了一切经济关系，而且这些经济关系都应处于国家的统制之下。

2．中国经济法概念的历史形成

（1）中国经济法概念的萌芽与发展经济法的概念最早在20世纪30年代传入中国，但开始系统研究则迟至70年代末且是由官方提出的。

这一时期的经济法研究体现了当时计划经济体制向有计划的商品经济体制转化的发展要求，同时由于历史原因形成的主观偏好与认识水平而在较大程度上承继了苏联学者的理论架构。

（2）中国经济法概念的初步形成中国经济法研究的第二次历史高潮勃兴于1992年邓小平南方讲话以及随后的经济体制改革的第二次推动。

这一时期的经济法概念研究已经进入一个崭新的高度，已经贴近当前的社会现实，是较为准确的。

3．经济法概念历史考察的结论

（1）经济法概念最初是非常模糊不定的，在经济法概念研究的后期，虽然“经济法”这一可此可彼的提法本身并未改变，但是现实的发展与理论的成熟将经济法概念的研究推进到了一个新境界。

（2）将“经济法”解释为“国家干预经济的法”，即“经济法是调整在国家干预（调节、协调）社会关系过程中而发生的各种社会经济关系的法律规范的总称”。

二、经济法产生与发展的社会历史根源及其经济学理论基础经济法的发展史是国家与市场互动互抑的关系史。

有以下几点表现：

1．经济自由主义时期对市场与国家关系的认识这一时期是市场优先于政府的时期，以亚当·

斯密、萨伊等人为代表人物,认为市场是促进经济发展最重要的手段，该理论认为政府的职责有以下三方面：

（1）保护社会，使其不受其他独立社会的侵犯；

（2）尽可能地保护社会上的每个人，使其不受社会上任何他人的侵害和压迫；

（3）建设并维护某些公共事业和某些公共设施。

2．国家干预经济时期对市场与国家关系的认识

（1）以庇古和凯恩斯为代表人物，分别从微观经济学和宏观经济学领域分析和反思了市场的内在缺陷。

故应运用国家财政金融政策拉动总需求，实现总供给与总需求的平衡。

（2）从20世纪90年代到70年代，政府在经济领域可以发挥积极作用，相关的法律被大量制定，有效地促进了经济的发展，这一时期是政府优先于市场的时期。

3．新经济自由主义时期对市场与国家关系的认识

（1）从20世纪70年代开始，遵循凯恩斯主义的国家进入“滞胀’’并存的困境，而东方社会主义国家的计划经济体制也出现了僵化与低效率的弱点，在这双重经济背景互为诠释的条件下，自由主义思潮兴盛起来。

（2）新自由主义经济学说对于正确认识国家与市场的关系具有积极意义，并已逐渐为现代经济实践所证实。

适度的货币政策和财政政策在宏观经济领域发挥着重要作用，也更加注意发挥和尊重市场的基础性作用，历史进入了一个市场与政府交替并重的时代。

4．经济法的社会历史根源考察对经济法概念的意义

（1）经济法须奠基于市场经济基础之上经济法是国家干预与市场自主相互作用的产物，但是足以抵御政治国家权力侵袭的市场只有在自由资本主义时候才开始存在并得到强化。

（2）经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体经济法表现为国家干预市场的法，但这一干预又是表现为国家对市场缺陷的修复与弥补，仅仅局限在市场缺陷的领域里，不可随意超出，否则即构成对市场的不当干预。

在国家与市场的关系中，市场是主要的、常态的、优先的，而国家则是辅助的、非常态的、候补的。

（3）经济法的政府管理职能具有现代性①经济法所体现的政府管理职能不是固定不变的，而是根据事实情况灵活转换的，但整体上应体现不断扩大市场作用的趋势，从而表现出一定的“现代性”。

②不仅政府的干预不是永恒的，而且一个好的政府还应该主动培育自己的对立面——市场，并为其创造条件，引导它在经济的发展中发挥更大的作用。

主要包括：

a．政府的信息能力与资源能力在一定时期内有一个相对固定的量，在同一时空维度里，扩大干预的领域与削弱干预的能力是成正比的。

b．推崇市场作用的另一面就是限制政府管制，这是经济法长期忽略而又大有可为的一个领域。

无论是扩大政府干预还是减少政府干预，经济法都具备十分广大的活动空间。

三、经济法的内在价值1．法的主导价值法的主导价值为效益价值。

效益是指人类活动的有效性以及人类活动的有益性。

只有效益价值才决定了事物矛盾发展的方向，是法律的主导价值。

2．经济法的价值

（1）经济法基于其固有的目的与使命，效益是一切经济活动的最高价值目标，所以把效益作为经济法的最高的价值目标是合乎逻辑的。

（2）经济法统揽全局，对经济格局作出统筹安排，对国民经济运行进行调控，对经济机制的有害因素进行剔除，所以经济法关注的效益是更高层次的宏观上的效益，那就是“社会整体效益”。

（3）当今的经济法功能已不满足于经济的协调，还在于如何成为经济尽可能快增长的助推力。

现代经济法的价值与其表述为“社会整体效益”，不如表述为“社会整体效益的最大化”，因为它不仅追求效益的简单循环实现，更追求效益的不断复合增生。

（4）过分强调效益，可能忽略公平和可持续发展。

经济法作为一种宏观把握经济脉搏的法，其价值问题实际上是可持续发展的社会整体效益最大化问题。

因此经济法的价值可以最终表述为“可持续发展的社会整体效益”。

3．经济法价值的内涵分析“可持续发展的社会整体效益”的提法至少包含了以下三层含义：

（1）经济法的价值体现了市场个体之间的协调①过度的贫富悬殊也不利于扩大再生产，不公平是具有边际性的，一旦超过了限度，社会整体效益将呈现负增长而无法达到可持续发展，这是公平对效益的牵制。

经济法将社会经济生活中的不公平控制在一定限度内。

即在经济法中，公平价值并没有被抛弃，只是被赋予了一种全新的含义。

②经济法对公平价值的含摄并不排斥它对整体效益最大化的终极追求，无论怎样作出倾斜，经济法都不会最终成为绝对公平的工具。

③在现阶段，我们应当充分认识到当前所面临的社会矛盾，着力推进和谐社会的建设。

而构建和谐社会的内涵与经济法的价值是完全吻合的。

（2）经济法的价值体现了人与环境资源之间的协调①人本主义的极度扩张，造成的矛盾不仅仅是人与人之间的，还包括人与自然环境资源之间的。

放任矛盾的发展与激化，则最终会危及我们赖以生存的物质基础，导致整体效益的实现不能。

②“可持续发展”的主体应该是繁衍不息的全人类，而非仅指当代人。

所以可持续发展又含摄了另一种“公平”价值，即代际公平。

（3）经济法的价值体现部门、地区经济结构与资源宏观配置的合理化①市场经济的基础是交换经济，交换存在着价值实现的问题。

部门间生产结构的安排、资源宏观配置的合理与否会对生产目的的最终实现与社会再生产的良性循环产生重大影响，进而影响到社会整体效益的可持续实现。

②地区资源的倾斜性投入虽然是我国特定条件下推动经济发展的必经战略步骤，但放任下去会引致更大的社会结构性矛盾，从而极大地威胁到社会整体效益的可持续实现。

③为实现资源的合理配，应作出以下调整：

a．从部门结构上看，我国经济法应有意识优化产业结构，稳步发展农业和基础设施产业，实现产业结构的高级化与合理化，为社会整体效益的可持续发展奠定基础。

b．从地区经济结构上看，我国经济法应适时制定中西部发展战略，加大对农村地区的投入，改善内地投资环境，真正把“共同富裕”的理想落到实处。

④经济法的价值实际上是“可持续发展的社会整体效益”。

它指向效益，又决不是机械地强调效益，而是把效益放在整个人类社会生存与发展的大环境下历史地、辩证地看待和处理的。

经济法的发展过程，是人类在社会经济领域从自发到自觉，从必然到自由的历史发展过程。

4．经济法价值的内涵延伸

（1）抽象地看，经济法是在历史发展到一定阶段后，人们自觉地对经济生活中的“私权力”进行一定的自我限制，然后基于某种共同的利益或为实现某种共同的目标，把这些限制后的权力真空交给“公权力”，由其进行统筹安排，而对公权力可能滥用的制约，则更大程度上依赖于政治民主生活的建立和法制建设的完备。

（2）经济法的建立基础有二，一为市场经济，二为民主政治。

两者缺一不可，否则市场干预政府最终不过是一句空话而已。

（3）实践表明，当经济体制改革的推进遇到难以突破的阻力时，政治体制改革的话题就会浮出水面。

经济法学研究在推进政治体制改革的进程中扮演更为重要和积极的角色，因为经济法研究的领域决定了它更多地代表着来自经济基础的内在呼声，更少地直接插足纯粹意识形态的争斗，从而也更易于为不同观点的群体所接受。

四、现代经济法概念1．现代经济法的含义经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。

故经济法是一个系统性、综合性和应用性的法律部门。

2．经济法外延的二次界定经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。

3．关于国家与市场主体之间关系的提法关于国家和市场主体之间的关系应当用“管理”的提法，理由如下：

（1）“协调”、“调节”和“干预”的提法不能用于表达经济法主体之间的关系

①“协调”、“调节”和“干预”这些动词的动作发生主体是国家，动作受体却是“经济关系”，并非市场主体。

②使用“管理”提法，其动作主体为国家，而动作受体则既可以为“市场”，亦可为“市场主体”，是较为恰当的。

（2）“协调”、“调节”和“干预”的提法不足以全面概括现代国家经济职能的内涵①在微观规制领域中，国家对垄断的调整手段往往是较为强硬的，其行政意志明显凌驾于违规的市场主体之上，这时候两者之间的关系无论如何也称不上是“协调”或“调节”。

②在宏观调控领域中，国家对市场主体的作用方法往往是间接性、引导性的，这时使用“干预”这种直接性调整色彩较为强烈的提法显然不太合适。

③“管理”提法的内涵却相当广泛，无论是宏观调控、微观规制，还是国有经济参与、涉外经济管制、市场监管，都可以用“管理”予以总括。

（3）“管理”不等于“命令与服从，现代经济管理具有更丰寓的内涵①在市场经济时代，人们对国家的经济管理职能的认识已经发生了变化，国家对市场的干预是有所为有所不为、有所进亦有所出，手段综合而灵活。

②而作为独立部门法意义上的行政法并不应该等同于行政性法律规范的总和，而应主要限定于行政组织法和行政救济法的范畴内，其要义在于约束政府权力的合法、合理运用，在于限权。

③所谓的“命令与服从”也是部分经济法学者对于现代行政法真正内涵的片面理解，是落后于时代发展的管理观念。

第三章

经济法主体及其行为【知识框架】

一、国家经济管理法律关系概述1．国家经济管理法律关系的含义

（1）定义：

国家及其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规范规定的权利义务关系，也称为国家管理经济法律关系。

（2）法律特征：

①须由经济法确认；

②最终表现为权利义务关系，但就国家这一方主体来讲往往表现为权力或权限；

③一方主体恒定为国家。

2．国家管理经济法律关系的构成

（1）经济法律关系的主体①定义：

指以自己的名义独立参加经济法律关系的当事人，是经济法律关系权利的享有者和义务的承担者。

②主体包括两大对应主体：

管理者与被管理者。

管理者是国家，而被管理者则包括各种经济运行过程的参与者。

③根据市场主体在国家管理经济过程中所处的不同地位和不同的权利义务，可以将市场主体区分为两大类：

a．一般市场的被管理主体，即狭义上的市场主体，主要包括企业等经济组织；

b．中介组织，即上述主体之外的广义上的市场主体