行政程序法讲稿Word下载.docx
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是因为大水漫出了河道，漫无目的地乱冲乱撞，所以造成了危害，也就是说程序出了问题，如果河道正常，河水顺其自然，则不会为害。
有一次我从南京去宁波，高速公路只要五个小时，可走普通公路，那就不知道会有几个小时了，为何高速快呢？
是不是车子好呢？
肯定不是。
是不是高速路面好呢？
是好一点，但最关键的不是路好，最关键的是规则，是程序，因为你在封闭的高速公路上，可以勇往直前，要超车有超车道，车子坏了乖乖靠边站，不用照顾会有人违反交通规则，会有人突然横穿马路，会有那么多的红灯，会有那么多的收费站，所以高速快的不在于路，而在于程序。
3程序能杜绝任意
程序就是循序渐进，依规则行事，这就从根本上避免了任意，因为你不遵守程序就会被撤销，就是违法，甚至你的行政行为无效。
4程序保障公开
最近美国国会在与白宫打官司，国会要求副总统切尼公开在制定能源政策时的文件和公司方代表的名单，总统援引行政特权来辩护。
该案的核心就是公开的问题，因为国家是人民的国家，人民是主人，那么人民作为主人就有权知道你这个仆人在干什么？
是怎么干的？
这就是知情权。
美国一位法官讲过：
阳光是最好的防腐剂，什么事情一公开就好办了，最怕的就是内部操作。
行政程序通过一系列规范的操作规程强迫行政机关在作出行政行为时规范运行，通过相对人的参与和监督，通过信息公开来强化行政权力运作的公开化。
5程序保障公正/公平
相对人能参与行政程序本身就是公平的体现，其次，通过相对人的参与，大家在相互尊重的基础上，沟通交换意见，相互交换证据，所谓兼听则明/偏听则暗，一方面可以促使相对人了解行政机关的想法/法律依据/证据，消除一些误会和抵触情绪；
另一方面也可以使行政机关掌握自己在调查取证中没有考虑到的一些情节，防止因考虑不周而错误作出决定。
如行政处罚法第29条规定了2年的处罚时效，违法行为过了2年就不能处罚；
第25条规定不满14周岁的人违法不予行政处罚，这几条都是行政机关往往不会考虑的，通过沟通就会避免错误，作出公正/公平的处罚，避免在行政程序中犯错，然后再进入复议或诉讼程序，造成社会资源的严重浪费，而且也便于相对人对行政处罚的执行，达到双赢。
三行政程序的起源及概况
从世界范围内来讲，程序起源于英国古老的自然正义原则，该原则有两个部分：
一是任何人都不能作自己案件的法官，就是说你不能又当运动员又当裁判：
如果你是这个案件的当事人，那就必须有独立的第三人来裁判，不能由你一方当事人说了算；
如果你的朋友/爱人或者其他人/其他利害关系与你有关，那你也不能当这个案件的法官，必须回避。
二是在作出不利的决定前，必须听取利益受影响的人的意见，也就是说利益受影响的人有权为自己辩护。
这实际上就是决定要公开，要说明理由，要允许利害关系人举证/申辩和表达不同意见。
我们可以看看，英国人早在几百年前就有了高度的程序意识，也就是鲁迅先生讲的FAIRPLAY，真的很宝贵，这种和平/理性尊重的处理问题的智慧，我看要比那种“对同志要象春天一般的温暖，对敌人要象秋风扫落叶般的无情”要高明得多，正是这种智慧奠定了今天英国/美国的法治大厦，所以前年我们看到小布什与弋尔争总统的司法大战，最后胜利的不是小布什，而是法律，是程序。
英国的自然正义是不成文法，在成文法方面，世界范围内经历了三次立法高潮：
第一次：
最早将行政程序法律化的是1883年的普鲁士邦，制定了行政法通则，1929年，德国法学家就提出了制定全国统一的行政程序法的建议。
其后，奥地利/捷克/波兰/南斯拉夫/保加利亚/希腊；
第二次：
美国1946年制定了联邦行政程序法，其后西牙/德国/奥地利/瑞士/法国/英国；
第三次：
20世纪90年代。
葡萄牙/日本/韩国/荷兰/澳门/台湾等国家和地区。
那么我国究竟有没有程序观念呢？
有人讲毛泽东同志的调查研究/联系群众就是程序观念。
我讲不对。
那只是政治上的一种用语，并不是法律概念，因为大家都知道，法律的核心就是权利义务责任。
调查研究中调查对象？
调查主体？
有没有回避？
是否要听取调查对象的意见？
如何调查？
调查责任？
被调查对象有哪些权利？
调查结果要不要公开？
调查结论是否影响决定？
调查研究的适用范围？
对调查结论不服可否救济？
显然均不明确。
目前我国没有一部统一的行政程序法，而是散见于各个法律/法规/及司法解释中，东一部分西一部分。
只在少数几个执法领域有较为完善的程序，目前是行政处罚，国家制定了行政处罚法。
另外价格领域也有一定进展。
目前我国制定统一的行政程序法的障碍就是：
理论研究不成熟，例如行政法学对什么叫行政行为争来争去，难一定论。
行政程序就是规范行政行为的，在这一点上达不成共识就没办法定法。
在行政程序规范范围（是不是所有的行政行为都规范？
还是规范其中一部分？
哪些部分？
）价值目标（公正和效率的关系如何体现？
）具体制度设计/行政程序的责任等方面缺乏研究深度；
而且国家大/各地情况差别大，如何制定一部全国适用的程序法值得细量。
技术上也有一定困难，比如现在很多行政性法律规范中都有程序规范，如何统一？
综上，所以一个国家有无行政程序法构成了该国依法行政水平和行政法学发展水平的标尺，美国制定行政程序法花了9年，日本花了50多年，其中正式草案到通过花了30年，才制定了38个条款，戏称38个条款花了30年。
台湾和韩国则是抄了30年，历尽艰辛。
我们是抄都不会。
在程序的价值中最重要的是公正与效率，目前值得争论的是究竟是何者优先，这涉及到制度设计的问题，目前法院也在讨论司法公正与司法效率。
分割来看，好象二者是矛盾的，公正难免影响效率，要效率就会不公正，其实对公权力而言，公正与效率是一体两面，互相不可分割的，我们可以想想，如果农民不交税，什么样最高效？
暴力威胁最高效，国家权力能这样干吗？
什么样最公平？
把农民家庭情况/土地地力/劳动能力/负担能力/等等都摸清了，再进行思想动员/组织动员/争取每一个农民都自愿交税，那社会成本太大，那也不现实，关键要在中间找一个平衡点。
贰行政程序的具体制度
一功能：
促进参与/保障民主（目前我国宪法在现实生活中作用没有体现出来，公民对于国家事务的管理权难以落实，有人戏称不愿作主人，愿作仆人。
我认为这个任务应由行政法来完成，那就是在行政程序中，通过利害关系人及普通民众的参与，大家提意见，决定由行政机关来做，首先从程序上实现民主。
民主不是空喊出来的，是做出来的，民主的首要表现就是参与。
）监督控制行政权（我国历来有行政权坐大的传统，宪法也规范了监督权，但也难以落实，这可以通过行政程序中的公开/参与/救济来实现，要作出一个行政行为，首先得公开你的依据/标准，其次你要做的时候，让我们利害关系人参与，公开你的证据/想法/理由，我拿出自己的证据/想法/理由，最后你根据综合情况作出决定。
对该决定不服，我还可以复议或诉讼，这不就是监督吗？
）最后一个是保护相对人和利害关系人合法权益，就好讲了，通过民主/参与/监督，自然行政权就会依法公正公开地代表公共利益作出决定了，自然也就保护相对人和其他利害关系人的合法权益了。
二行政程序的原则：
一般有法定（程序法定）、公开原则、参与、公正（排除偏见/歧视/程序合理/平等保护/不得滥用权力）、效率等原则
三具体制度：
下面我结合行政处罚的有关规定讲一下行政程序的具体制度：
1情报公开制度
又称信息公开，主要是知情权的问题，即行政程序利害关系人对行政行为的依据/证据/和决定作出的理由有知道的权利，情报公开，对行政主体而言是义务，对相对人而言是权利，如果行政主体不公开信息，将依法承担相应的法律责任。
情报公开的主体：
行政主体应该是负有特定公开义务的行政机关，如无法定义务，一般不需要公开。
公开的对象，情况比较复杂，有时是一般社会公众（比如制定法律/法规/规章必须向社会公开），有时是相对人（例如一般的行政处罚只向被处罚人公开），有时还必须包括利害关系人（如涉及竞争权的行政许可行为，张三和李四一起竞争一个执照，许可证给张三，没给李四，李四作为利害关系人当然有权利知道），情报公开的主体一般应根据法律来确定。
行政处罚法第4条第3款规定对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为处罚的依据。
这显然应该向社会公众公开。
第31条则规定应向当事人告知有关信息，显然只需要向当事人公开即开。
情报公开的客体即情报有一定的范围，并不是无限的，主要是行政处罚的依据/事实/理由。
刚才讲的行政处罚的依据必须向社会公布；
我国行政处罚法第31条规定在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人的是：
作出行政处罚决定的事实/理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
根据第五章第三节规定，在听证中，行政机关必须提出当事人违法的事实/证据和行政处罚的建议，这就保障了相对人的知情权。
如果法律规定应当进行情报公开而未遵守的，如果是法律文件，就不得作为处罚依据，不能依据内部文件处罚；
如果是具体行政行为，后果就是行政处罚无效，这在第3条第2款有明确规定。
以上是狭义的情报公开，广义的情报公开制度还包括所有的行政机关的一切情报都应公开，当然涉及国家秘密/个人隐私/商业秘密的例外；
公开的方式不仅有行政机关被迫公开/主动公开/依相对人申请公开；
还有费用制度，什么样的情况下收费/什么样情况免费用，如果行政机关不公开，相对人有权起诉等等。
2听证制度
现在听证一词随着今年价格部门广泛召开听证会而为国人所熟悉，但什么叫听证？
听证与听取意见有何区别？
听证适用的范围有哪些？
听证有正式听证和非正式听证，我今天着重就正式听证跟大家讲一下：
首先比较一下听证与听取意见：
最大的区别在于：
听取意见，可不可以不听？
由谁来听？
听谁的意见？
你的意见对我有多大的约束力？
听了你的意见，我可不可以毫不理睬？
我只听你讲，我自己一言不发行不行？
听证的特点：
一/必须听，听证是相对人对特定的行政处罚（责令停产停业/吊销许可证或执照/较大数额的罚款）有听证的权利，只要申请就必须听证，且不负担费用；
二/公开地听，听证必须公开（涉及国家秘密等除外）；
三/谁来听？
由非本案调查人员主持，而且当事人对该主持人有权申请回避；
四/不是单方听，而是互听，互讲，类似于法庭开庭。
调查人员应当提出违法事实/证据和行政处罚建议，当事人可以申辩，可以举证和质证，听证还要制作笔录，交当事人签字盖章。
注意行政机关能不能在听证会上只提供部分证据？
不可以，因为处罚法第31条规定了处罚前必须告知处罚的事实，包括证据，你不告诉处罚无效。
五/听证有什么用？
也就是听证对行政机关最后作出行政处罚决定有何约束力？
处罚法38条：
确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重和具体情况作出处罚；
行为轻微，依法可以不予处罚的，不予处罚，注意这句话的意思是：
行为轻微，可罚可不罚的，法律规定必须不罚。
构成犯罪的移送。
从我国的规定来看，似乎听证作用不太大，因为在国外，实行案卷排他性原则，就是说，行政机关必须且只能根据听证笔录作出决定，不得考虑听证之外的证据和情节，而且必须在听证会现场作出决定或决定的草案。
在我国，听证笔录只是作出决定的依据之一。
今后听证的发展方向就是要实行案卷排他性原则和公开决定原则，防止听证流于形式。
3回避制度
前面讲过了，回避是保证行政行为公正性的一个重要保障，其价值和意义不用多讲了，行政处罚法中有两处规定了回避制度：
一是第37条第3款在调查取证程序中执法人员如果与当事人有直接利害关系，应当回避；
二是第42条第1款第四项规定的如果当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系，可以申请其回避。
实际上二者均为决定前的取证中的回避，最关键的是决定程序中，处罚法没有规定回避。
既然回避的作用在于预防偏私保障公正，那么应当回避而拒不回避的后果是什么呢？
将构成严重违反法定程序或者滥用权力，应予撤销。
4说明理由
专制最大的特点是恣意和反复无常，就是我们传统的帝王术中所讲的要保持一种神不可测的威严，要让臣下和百姓猜不透皇帝在想什么，采取愚民政策，老子讲“古之善为道者，非以明民，将以愚之，民之难治，以其智多。
”也就是民可使由之，不可使知之的思想。
而说明理由则是民主与对话的体现，也是法律关系的体现，因为法律关系的本质是大家互享权利互负义务，是平等的。
你有权处罚我，但我有权利知道理由，不服还可以起诉。
说明理由，在行政处罚法中体现在两个方面：
一是处罚前，处罚法第31条规定处罚前应告知处罚的理由；
二是处罚后，主要体现于处罚决定书上，这一点处罚法没有规定，但是应该载明。
现在法院也在讲裁判文书要加强说理。
但说明什么理由呢？
德国行政程序法第39条规定理由包括：
作出行政行为合法性根据（即事实/证据和法律根据）和正当性理由（裁量的根据和标准），我们可以看，要说明的理由实际上包括了事实/证据/法律/等等行政决定的全部要素，一句话，你是怎么作出该决定的，为何这样作。
说明理由的作用极大：
首先对行政机关。
行政机关既然要说明理由，那么他在作出处罚之前就必须仔细考虑，在理由的基础上作出一个适当的决定，不然就会驴头不对马嘴。
有的同志会讲，我不可以瞎编一个理由吗？
不可以，一是法律不允许这样做，另外你编的理由能成立吗？
法院要审查你的理由与你的决定是否吻合，能不能对上号？
对不上号，法院不会撤销你的理由，而是撤销你的决定，因为你构成了滥用权力的违法行为，应予撤销。
其次，对相对人，他可以了解你为何作出这个决定，这样作对不对？
如何他认为不对，他就可以有的放夭地进行攻击，主张自己的权利进行救济。
再次，对法院和上级机关，就有了审查的标准。
5证据制度：
证据就是能据以推断/反映特定事实的材料。
⑴证据种类：
由于目前我国没有一部行政程序法，对行政程序中的证据缺乏一致的规定，所以只能参考行政诉讼法中对证据的规定，根据行政诉讼法规定：
证据种类有：
书证（以其内在属性即所记载之内容和思想来反映一定事实的证据）/物证（以其外在属性如存在位置/物质属性/自身特征等来证明特定事实的证据）/视听资料（以录音/录象/电子计算机等高科技手段储存的信息来证明特定事实）/证人证言（证人对自己通过感觉器官所了解到的事实进行的陈述）/当事人陈述/鉴定结论（某方面知识专家凭自己知识对特定事实的陈述，而证人则是凭自己的感觉与记忆对特定事实进行证明）/勘验笔录和现场笔录七类。
⑵证据分类：
①来源：
原始证据与传来证据：
前者直接来源于案件事实没有被复制与转述的。
那么被复制或者转述的就是传来证据，一般案件中应用原始证据，这就叫最佳证据规则。
原始证据主要是原件，以及证人自己亲眼所见/亲耳所听，不能是道听途说。
原件的复制件/证人对别人感觉之事实的转述就是传来证据。
区分原始与传来证据主要是因为原始证据的证明力要高于传来证据。
传来证据中的转述（道听途说）有一个专用名称叫传闻证据。
在国外证据规则中是要予以排除的，不能作为证据，为什么呢？
因为传闻证据是转述别人所言，不好当庭对质，一问就说是听别人说的，别人又没有出庭，怎么讲得清楚？
而且大家知道的一句话不能三传，传来传去就变样了，不可靠。
而国外遵循法庭审理的口头主义，一切证据都必须当庭质证才能作为证据。
目前我国并没有确立传闻证据排除规则，原则上只要讲明证据来源，可以查证，就予以采纳。
大家不要小看传闻证据，因为行政执法中存在大量传闻证据，比如公安机关治安管理处罚中，一般会有在场证人的书面证言，该份证人证言是由公安机关采集的，证人又未出庭，故该份证言即属于传闻证据。
尽管行政诉讼中对传闻证据缺乏明确的规定，但我们在行政执法中还是要注意，作为处罚根据的证据一定要充分，可以有传闻证据，但不能全是传闻证据，必须有其他证据与传闻证据相互印证。
②表现形式：
言词证据和实物证据
以人的感觉和知识进行证明的证据为言词证据，有证人证言/当事人陈述/鉴定结论等等，特点是可以动态形象生动地反映事实，缺点是较为主观，与事实有一定差距。
言词证据以外的均为实物证据，特点是较为稳定，缺点是无法指明案件线索，需要去寻找。
区分的意义在于实物证据一般效力高于言词证据。
③与主要事实的关系：
直接证据与间接证据
主要事实就是何事？
何人所为？
刑事案件就是谁实施了犯罪行为。
一个证据就有指明案件主要事实的就是直接证据，需要几个证据结合在一起才能证明案件主要事实的是间接证据。
在行政案件中，当事人陈述就是直接证据，直接证明事实。
现场笔录也是直接证据。
鉴定结论/勘验笔录/物证只能是间接证据，此外证人证言/书证根据其内容可以是直接也可以是间接证据。
区分直接与间接的意义在于：
直接证据证明力高于间接证据，直接证据可以直接证明案件事实，较为简单，而间接证据需要形成一个证据链，才能证明事实，证明过程较为复杂。
举一个例子，为什么现在刑事案件中刑讯逼供较为严重呢？
因为犯罪嫌疑人的口供是直接证据，一个就足以证明案件主要事实，而且通过口供，侦查机关可以找到其他线索，所以口供又称“证据之王”，我们通过一些公安影片，也可以看出来，实际上我们的侦查机关办案几乎离不开口供。
当然法律禁止仅凭口供定罪，还需要其他证据来佐证，这叫补强证据规则。
此外证据还有其他分类，根据举证者的不同，可以分为本证，即承担举证责任的人所举之证据；
反证，不负举证责任之人所举证据。
不再赘述。
⑶证据的两个力：
①证据能力：
即能否作为定案证据使用，区别的标准是我们常讲的三性：
客观性，该证据本身或所反映的事实是客观存在的真实的，不是主观臆造的；
关联性，即证据必须与待证事实有客观上的联系，无关的不能成证据；
合法性，证据的来源必须合法，否则构成非法证据。
证据最基本的功能是证明事实，但我们知道作为人类文明社会，作任何事情不能太简单，不能不择手段，为了证明而证明，所以要强调取证的合法性。
就象女孩子挑衣服，我们说衣服的主要功能是保暖，但随着社会的发展，衣服还具有了审美的功能，如果一件衣服很保暖，但不漂亮，我想女孩子是不会穿的。
当然也不是绝对的，衣服不漂亮但毕竟能保暖，人类必须在二者中择一，有时会选择保暖，所以有的国家会放弃合法性要求，而选择客观性。
我们国家也有这种情况，如原来最高法院有一个司法解释规定如果未经人家同意，私自录音录像不能作为证据，现在最高院关于民事诉讼证据规则出台后，立场有所松动，证据规则第68条只规定：
以侵害他人合法权益或者法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的证据，也就是说如果取证方法违法或侵权，所得证据就不能作为定案证据，即著名的“毒树之果”理论，毒树结的果子不能吃。
我们看看，私自录音录像是否有法律禁止呢？
没有，是否会侵权呢？
有可能会侵害他人隐私，但只要不侵犯隐私，如在公共场合，就可以用。
再比如去年中央台报道南京冠生园月饼厂事件，核心就是中央台记者偷拍能不能作为证据，如果不能，再没有其他证据证明，那法律上冠生园就不存在违法事实，中央台就要承担责任，但如果能，那就相反了，现在看来，记者以偷拍的方式获得的证据是合法的，可以用，因为并没有侵犯你的合法权益。
行政处罚中关于证据合法性的规定主要有：
一/听证中证据必须告知相对人，否则处罚不成立，见31/41条。
其他行政程序中原则上要将主要证据事先告诉相对人，否则不能作为证据使用。
二/根据第36条规定，调查取证必须全面/客观/公正。
在调查或进行检查时，调查人员如与当事人有直接利害关系必须回避。
调查人员不得少于二人，并应当出示证件，而且询问或检查应当制作笔录。
收集证据时可以抽样取证的办法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，进行保全。
违反上述规定，不仅构成程序违法，而且将直接导致调查获得的证据为非法证据，不得采纳。
②证明力：
就是证据关联性的大小，可靠程度大小，就是刚才讲的，直接证据大于间接证据/原始证据大于传来证据/实物证据大于言词证据/国家机关公文书证大于一般书证/一方当事人提供对自己有利的证人证言，而且该当事人与证人存在密切关系，那么该证人证言证明力要低于普通证人证言。
⑷举证责任
举证责任，民法中讲谁主张/谁举证，就是你认为该事实成立，那你得拿出证据。
责任就是一种负担，一种风险，拿不出，或者你和对方拿的一样多，不分上下，都是你败诉。
我举一个例子，比如小时候上政治课，老师讲世界上没有神，到底有没有神？
这是一个待证事实。
好，现在有两方，比如我主张有神，老师主张没有神。
老师问我，小赵你说有神，你拿出证据，拿出来我就服你。
那我也会说，老师你说没有神，那你能拿出证据吗？
显然谁也拿不出，对不对？
这时就看谁承担举证责任了，大家都拿不出时，谁承担谁败诉。
行政诉讼中是被告举证，但在行政程序中，就不一定了，具体情况具体分析：
比如行政许可，相对人讲自己符合条件，要求发证，那你自己证明自己符合条件，拿不出，对不起不予发证。
但行政处罚就不一样了，是行政机关直接处罚，不会有当事人自己跑过来主动要求罚自己的，既然是行政机关主动的，而且会剥夺老百姓的人身自由/财产，所以你要处罚违法的相对人，就要举证证明相对人违法，举证不能，该事实法律不予承认。
行政处罚法第36条规定行政机关发现相对人有违法行为的，必须客观/全面/公正地调查/收集有关证据。
第30条规定处罚必须查明事实，事实不清的，不得给予行政处罚。
在行政处罚程序中，相对人有举证的权利，第32条规定行政机关对当事
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