论消费者权益保护法的谦抑性Word格式.docx

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当下，如何解释和应对现代社会中消费者权益保护的种种不足与挑战，对现有消费者权益保护的规则体系进行法解释学和法建构论的探索是两种常见的学术进路，而修订现有的规则和出台司法解释（包括指导性案例）是常见的实践方案。

鉴于法律与法治对稳定性的某种需求，后两种实践方案往往会陷入踟蹰不前的境地，而前两条进路则易于陷入“存在即合理”的解释循环。

因此，寻求消费者权益保护法的元理论更新势在必行。

作为一种事实上存在但常被忽视的特性，消费者权益保护法的谦抑性内嵌于现代社会结构之中，并有坚实的人性假设基础和刚性的社会利益结构制约，对其进行形而上学的概念化凝练是一种基于事实、问题和中国经验的“惊心动魄的跳跃”。

可以认为，谦抑性这一元理论的提出有力回应了消费者权益保护法应当正视的“分寸”问题，为如何实现经营者、消费者和社会之间的利益均衡提供了新的解释依据，并将以消费者权益保护法超级规则的形式，对消费者的范围为何会被“人为狭隘化的解释”、“知假买假”为何法院不能一概支持、惩罚性赔偿为何要设定严格的构成标准、举证责任倒置为何不能美梦成真等问题提供新的解释范式。

审视我国的消费者权益保护，会发现以下看似反常的现象：

一是尽管保护消费者已经成为一种“社会共识”，具有政治正确性，同时我们也构建了以《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）为代表的各种规则体系，但实践效果只能说差强人意。

二是有关“《消法》应当进一步完善”的建议自该法制定伊始即呼声不断，该法刚刚修订又掀起新的研讨高潮。

据当今“开门立法”“科学立法”的基本立法路径，此种令人费解的情况殊值深思：

到底是《消法》真需要“进一步完善”，还是这本身就是《消法》自带的特性？

换言之，《消法》是否能够如学术界所期待的那样“更多地”保护消费者的权益，而真的可以“较少”考虑消费者权益保护与社会经济发展的协同性？

三是《消法》一方面确立了一些令消费者振奋的显性制度安排，如对消费者权利的性质作出新定位、设专章强调消费者的权利和强调经营者的义务、引入具有英美法特色的惩罚性赔偿制度，等等，但另一方面，这些“纸面上的法”与“现实中的法”是存在很大距离的：

消费者权益依然屡受侵害，维权之路依然倍感艰辛。

问题何在？

笔者认为，除了立法及司法层面可能存在的种种问题，一个很重要的原因就是社会大众、学界及司法机关有关要对消费者进行倾斜性保护、《消法》具有“扩张性”等观念深入人心，但没有充分认识甚至是忽略了《消法》的另一面——谦抑性。

作为《消法》不可或缺的法律精神气质，谦抑性解释了《消法》对消费者权益保护的种种不足的根源所在：

既有助于从深层次上理解学术界不断改进《消法》的建议其实可类夸父逐日，又能理解为什么《消法》的修订不如社会大众、学术界期待的那样大快人心，还能使我们直面《消法》的某些“不足”。

《消法》为什么会具有谦抑性的面相，归根结底可以从《消法》文本对社会结构的深层次表达、人性复杂性对消费者弱势主体影像的正当性解构以及主体间利益均衡的诉求制约着消费者保护的倾斜限度三个层面得到诠释，这也是将《消法》置于鲜活的生活场景（从社会中来理解法律）中的必然逻辑结论。

（一）社会结构的相对稳定性制约着《消法》文本的表达限度

尽管学术界对社会结构的认知处于一种纷纭的状态，但社会阶层结构是社会结构的核心之认知几成共识。

结构主义大师美国学者布劳就认为，社会结构就是一定的人口按照决定异质性与不平等程度的类别参数和等级参数而形成的分布与分化程度。

依此逻辑，消费者就是社会阶层结构中的一部分，而受制于信息不对称、经济实力相对较弱、缺乏组织等特性，消费者这一社会阶层在整个社会结构系统中处于一种相对的弱势地位，并且这一位置是相对稳定的。

进而言之，作为社会结构中的弱势群体，消费者的弱势地位具有恒定性，而这在某种程度上又源自社会结构自身的相对稳定性，因为“社会结构的定型化不是一种反常的现象而是一种正常的、常规的现象。

除非在大的社会变革时期，社会结构的常态是定型的，而不是变动不居的”。

社会结构的相对稳定性（或者说定型化）给消费者权益的保护带来极大的挑战，为了使消费者和经营者之间的利益不过分失衡，同时考虑到生产与消费两端之间的对立性（从短期看，消费者与经营者之间的利益往往是对立的）和统一性（从长期看，无视消费者权益的经营者最终也会被市场淘汰），以保护消费者权益为基本使命的《消法》得以出台——该法更多地强调消费者的权利和经营者的义务。

但问题的复杂性在于：

（1）作为上层建筑的法律并不能从根本上改变社会结构，而只能表达社会结构。

也就是说，虽然《消法》强调对消费者权益的保护，但法律毕竟只能“表述”社会结构而不能从根本上改变社会结构。

进而言之，法律可以保护弱势群体，但不能把弱势群体变成强势群体。

（2）消费者作为弱势群体是市场经济、社会分配体制等综合作用的结果。

从深层次的角度看，消费者作为弱势群体是生产力发展水平的结果，而生产力发展水平又具有某种恒定性。

（3）市场经济倡导分工的社会结构，但只要有分工，就会有差别，就会有强势群体和弱势群体。

虽然我们提倡法律面前人人平等，但这恰恰说明法律面前人与人在实质上是不平等的。

因为如果生活世界真的人人平等，那么倡导或者追求该目标也就没有意义，而这种不平等事实上就是法律所表达出来的社会结构现状。

总之，《消法》作为上层建筑的体现，社会结构的真实状况势必深嵌于这一文本之中，并从深层次上制约着《消法》文本的表达限度。

因此，除非物质产品极大丰富、各取所需、所有人的发展是个人发展的前提这样的共产主义时代来临，否则，《消法》作为法律制度必然不能承受生活世界之重，其对消费者所处的社会地位进行人为修改的动力和能力就必然受到制约。

从这个角度看，作为一个整体的《消法》文本应当具有谦抑性的面相就不是一种应然，而是一种实然。

（二）复杂的人性部分消解了消费者弱势影像的正当性

休谟认为：

“一切科学与人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。

那么，人性到底是“恶”还是“善”呢？

从学术史看，该问题相当复杂：

一是认为人性是“恶”的，典型的如亚里士多德、黑格尔、马克思等。

二是认为人性是“善”的，如孔子和孟子。

例如，《孟子·

告子上》指出：

“人性之善也，犹水之就下也。

人无不善，水无不下”。

三是认为人性无所谓“善”或者“恶”，典型的如告子等，如《孟子·

告子下》就指出：

“性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。

人性无分于善不善，犹水之无分东西也”。

基于上述性善性恶的学术认知可知：

一是人性到底是恶还是善，学术界有较大的争议。

从各自的认知和立场看，都有其真知灼见的地方。

二是关于人性是善还是恶，甚至是善恶结合认识的巨大差异，恰恰反映出人性的复杂性。

三是从理论不求被证实但可以通过证伪以进行修正的角度看，不管是人性善还是恶抑或是善恶结合论，都很容易被证伪。

这就需要我们对这种人性论进行某种程度的修正，而这又从侧面说明了人性的复杂性，进而在某种程度上解释了《消法》在表达彻底维护消费者这一弱势主体权益时为何犹豫不决。

可以说，人性的复杂性给《消法》这匹野马套上了缰绳，从而使其回归理性的思维和对现实的尊重。

一方面，从消费者的角度看，既可以看到诸多的消费者人性善的一面，又可以看到很多消费者的败德行为。

2017年2月17日，一篇《共享单车，真是一面国民照妖镜》的微信文章引发舆论广泛关注，其中，某些共享单车消费者对共享单车所采取的“斩立决”“五马分尸”“乱扔乱放”“伤害他人”“篡改二维码”“上私锁”“挂恶毒诅咒牌”等行为，既有其他的现实因素，显然也难以排除消费者人性恶的因子。

为此，中国消费者协会还特别发文提示广大消费者“文明骑乘共享单车”，并具体提出了5点建议。

此外，作为弱势群体的消费者利用规则来牟取不当利益的案例，如置身农贸市场、生活超市之类的生活场景，当可感同身受，而在司法语境中，此类案件也并不鲜见。

由此看来，虽然作为整体的消费者是弱势群体，但并不排除要对这个群体进行细分，要理性区别对弱者的同情与对弱者的过分纵容，而这恰恰决定于消费者复杂的人性。

另一方面，从经营者的角度看，如果我们忽视消费者人性当中的消极因素，一味想当然地强化对消费者的保护，就会既放大消费者人性中的消极因素，也会引发经营者的对策行为，并最终对消费者造成更大的伤害。

事实上，这个问题在弱势群体的保障过程中具有一定的普遍性意义。

正义需要被法律实现，但人与人之间的差距永远也无法被法律抹平。

对消费者的倾斜保护——给予消费者更多的权利和施加给经营者更多的义务等，如果超出必要的限度，那么就会滋生出经营者的对策行为：

如降低产品质量、提高产品价格甚至停止生产等予以规避。

也正因如此，有学者提出弱势群体这类“失败者的正义”之实现不能仅仅依靠第二次机会，也要注重第一次机会，不能企图通过某一个环节收到“毕其功于一役”的效果。

（三）主体间利益均衡的诉求制约着消费者保护的倾斜限度

人们奋斗所争取的一切都同利益有关，但一个社会要存续下去，就必须实现一种利益的均衡状态。

社会就是一个“生态系统”：

参天大树总是沐浴着明媚的阳光，小草就只能享受树叶间洒落的阴凉。

正因如此，有学者悲观地认为：

“在各个国家里，法律的普遍精神是有利于强者而不利于弱者，法律帮助那些拥有财产的人反对没有财产的人。

这种烦扰人的现象是无法避免的，也是毫无例外的”。

笔者虽然不能完全同意这种观点，但作为一种上层建筑，法律并不能使弱者变强，自然也不能指望强者弱如小草。

法律能够做的，就是在强弱者之间维持一种人类文明所需要的体面与平衡。

如果某一个主体破坏了这种社会利益结构，那么就会有道德的、法律的、行政的手段来予以矫正和干预，从而达到一种新的利益均衡。

但须牢记的是，法律制度并不能根本改变（事实上只能被动地表达）这种利益的均衡结构。

从表面看，消费者权益保护法作为一个身份性立法，其更多地强调消费者的权利和经营者的义务，似乎忽视了消费者的义务与经营者的权利，但从最基本的法理看，其深层的利益均衡结构是清晰可见的：

（1）权利和义务的总量是对等的。

从根本上讲，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

因此，《消法》设专章保护消费者的权利宣示经营者的义务，主要表达的是一种立法者和社会的态度，并不是在实质的层面意味着消费者没有义务而经营者没有权利，因为这是违反基本法理要求的。

（2）法律文本上强调消费者的权利更多的是基于消费者是弱势群体这一考虑而进行的立法表达，抑或是制度“声援”。

现实情况是，权利的获取总是与艰辛的付出成比例的，耶林甚至发出了“为权利而斗争”的呐喊，然而，消费者恰恰缺乏的就是这种斗争的能力或者动力。

基于此种深层次的逻辑，我们甚至更能理解在我国这样一个由传统社会向现代社会转型的国家，《消法》规定农民在购买用于农业的生产资料时何以被视为消费者——恰恰可能源于立法者对我国传统社会耻讼传统、熟人社会等有意无意的考虑。

试想，在一个熟人社会，农民如果真按照《消法》的规定动辄诉诸法院以决纷争，那么该农户能在乡土中国继续很好地生活下去吗？

可以预测，如果有一天农村的熟人社会真的变成了教科书式的“市民社会”，农民的法律意识也大大增强，那么，将“生产性消费”视为“生活性消费”的基础将不再存在，而基层人民法院为了避免讼累也必然要求对《消法》第62条进行修改。

（3）《消法》更加强调消费者权利和经营者义务只是对现代社会经济结构的一种制度回应。

现代社会，经营者与消费者之间的力量严重失衡——对比工业革命以前的家庭作坊和消费者就更加明显。

但是，不仅生产决定消费，消费也反过来决定生产，如果任由经营者和消费者之间“意思自治”下去，那么其结果是经营者对交易剩余的无节制榨取，最终导致宏观层面的消费萎缩，进而也会损害经营者（生产者）的利益。

因此，给予消费者更多的权利，主要是考虑到消费者需要这样一种带有国家强制力的法律权利的保护，以使经营者与消费者之间的交易实现社会层面的帕累托最优。

概言之，给消费者这样的弱者一束权利不是为了发动对经营者的进攻，而是在经营者进攻时消费者可以进行自卫。

对消费者权益的保护必须考虑利益均衡也内楔于司法过程之中。

为什么法院对房屋买卖中存在欺诈行为适用惩罚性赔偿存在范围的限制？

为什么“知假买假”者作为消费者对待会引发社会认知的分裂？

为什么最低消费归入“霸王条款”引发理论界和实务界的巨大争议？

对这些“一言难尽”的问题，学术界和实务部门给出了种种解释和说辞，并在很大程度上回应了消费者、经营者及社会的认知诉求，但总感觉意犹未尽。

出现此种情况的根源之一就在于回答这些问题时须进行非常棘手的“利益衡量”，也即“法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作守则寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系做比较权衡，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断”。

归纳起来，利益衡量的具体操作步骤是：

查清事实-综合权衡-寻找法律。

这里的关键是，如何具体来“综合权衡”？

以“知假买假”为例，是否应当认定“知假买假”者为消费者，进而是否应当适用惩罚性赔偿，理论界和司法界的争议都非常大，而2013年修订《消法》时，立法者依然没有对这一问题作出正面的回应。

值得注意的是，2014年3月15日生效的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条并没有如公众所期待的那样实现完全的支持“知假买假”，而是有所保留和限制地支持“知假买假”。

其理由在于：

一是该条仅仅明确了“因食品、药品质量问题发生纠纷”，而生活消费的客体不仅包括食品和药品。

二是该条明确的是“以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。

也就是说，如果一个生产者、销售者仅仅以对方“明知”就予以拒绝赔偿（主要是惩罚性赔偿），那么人民法院不予支持。

但是，如果生产者、销售者以对方是“职业打假人”予以抗辩，从而只愿意承担退换货等民事责任，那么人民法院当如何判决呢？

显然，最高人民法院的司法解释并没有对此作出明确的回答。

三是根据文义解释，该司法解释限定的前提是“因食品、药品质量问题发生纠纷”，那是否可以认为，因为其他消费品而引发的质量问题纠纷，生产者、销售者以购买者明知消费品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩，人民法院是否应当支持呢？

四是最高人民法院明确表达了对职业打假不予支持的态度。

这从另一个方面说明，最高人民法院将“知假买假”与“职业打假”是区别对待的：

“知假买假”不一定是职业打假，职业打假一定是“知假买假”。

正因如此，重庆市高级人民法院2016年3月25日印发《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条的规定也就并不是如媒体和有些学者所宣传的那样与最高人民法院的司法解释发生冲突了。

因为根据该《解答》，一是其适用的范围与最高人民法院的司法解释仅针对“食品、药品”消费者不同，重庆市高级人民法院的《解答》针对的是所有的消费者。

二是重庆市高级人民法院并没有否认“知假买假”者为消费者，只是认为其“有违诚信原则”，从而不支持其惩罚性赔偿请求。

更重要的是，该《解答》特别指出“法律、行政法规及司法解释另有规定的除外”。

也就是说，如果最高人民法院的司法解释规定食品和药品类消费者“知假买假”可以请求惩罚性赔偿，那么就属于虽然违反诚信原则，但属于“除外”的范围。

因此，重庆市高级人民法院的《解答》与最高人民法院的司法解释应当说是不矛盾的。

抛开上述有关最高人民法院和重庆市高级人民法院等地方法院关于“知假买假”的基本态度，从学术的观点看，支持和反对的观点都有其理由，在此不表。

如果转换检视范式，这种迥异的态度恰恰反映了人民法院在面对复杂社会现象时具化的“利益衡量”：

法律保护哪一方不保护哪一方，科学的做法可能就是结合具体案情进行衡量，一边倒的实践或者规定虽然能够起到形式上的司法标准统一，甚至有“快刀斩乱麻”的效果，但对社会公平的真正实现却往往无济于事。

因为这种进路会破坏社会利益的均衡结构，忽略社会中没有绝对的弱者和强者，自然也就没有绝对的应受保护或者应予以规制的主体。

可以想象，如果一味地保护“知假买假”，那么必然会助长社会不诚信之风，最终也会让这种行为完全背离它原来的目的——惩罚性赔偿甚至可能成为国有资产流失的缺口。

反过来，如果一味地反对“知假买假”，那么所谓的明知或者应知的适用范围势必被不当扩大，消费者权益保护法中的“消费者”就可能不再是一个弱势的法律影像，而很可能是一个“超人”。

（一）《消法》适用对象的谦抑性：

以“生活消费”和“自然人”为分析基点

作为一部身份色彩浓厚的法律，《消法》的适用对象自然就是“消费者”，但什么样的主体才是“消费者”呢？

可谓一言难尽。

尽管学术界有关消费者就是自然人的观点言之凿凿，但从法律文本看，得出该结论很难说是水到渠成的：

一是从法律规定看，《消法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。

显然，《消法》回避了对消费者概念的界定，只是强调消费者是为“生活消费需要”。

这就引发一个问题：

“生活”的主体是否只能是自然人而不能是法人或者其他经济组织——如法人或者其他经济组织应当称为生产、经营或者管理而不能称之“生活”？

生活是否限定为有生命力的主体的活动？

根据《现代汉语词典》的解释，将生活的主体定义为自然人基本没有争议。

然而，《消法》里面的“生活”是“法言法语”，其和我们日常生活用语是否可以等同，至少从逻辑的角度是无法得出此结论的。

二是从地方性法规看，是否对消费者限定为自然人作出了明确的规定呢？

对此，笔者对相关的地方性法规做了一个统计（我国台湾地区、香港和澳门特别行政区除外），2013年《消法》修订之后，已有12个省级行政区制定了消费者权益保护条例（或者办法），但明确规定消费者只能是自然人的，则仅有陕西一地，而明确规定消费者可以是单位和自然人的，则仅有江西一地。

除陕西省因明确界定了消费者是“非为生产经营目的”外，其他各省的消费者权益保护规定都有“生活消费”之限定语。

由此看来，除江西省和陕西省的消费者权益保护条例外，尽管各地对何为消费者并没有作出严格的法学概念界定，但其限定范围都是比较清晰的：

这就是要适用《消法》，其主体必须是为了生活消费的需要。

当然，对那些生产消费和生活消费重合的情形，基于消费者权益保护法的立法宗旨，应当推定其还是属于消费者权益保护法里面所讲的生活消费的范围。

由此看来，从法律文本的角度看，消费者的界定进程并不是到“自然人”就终止了，相反，现有的规定一方面并没有完全明确消费者为自然人；

另一方面，只有为了“生活消费的需要”的自然人，才能被界定为消费者。

概言之，消费者一定是自然人，但自然人不一定都是消费者。

正是从这个角度看，笔者认为，《消法》适用的主体范围清晰地展示着《消法》的谦抑性：

不是所有的自然人购买行为都适用，只有那些为了生活消费需要的购买行为才适用。

（二）《消法》举证责任分配的谦抑性

我国法律并无针对消费者权益保护诉讼的专门举证规则，因此，进入司法程序后，适用《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第3次修订，以下简称《民事诉讼法》）就成为必然的法律逻辑。

虽然学者对《民事诉讼法》第64条和2015年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定是否就是“谁主张谁举证”之体现存在争议，但以下方面是明确的：

（1）当事人对自己的主张有责任提供证据。

（2）人民法院虽然可以根据案件审理的需要调查收集证据，但这种需要有什么判断标准，到底是法官本人认为的“需要”还是案件审理的客观“需要”，目前并无明确的规定。

（3）最高人民法院的司法解释要求“权利受到妨害的当事人”对“权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，在消费者保护之诉中，意味着消费者承担举证责任。

同时，对什么是“权利受到妨害的基本事实”，目前的法律规则并无明确的规定。

由此可见，从举证责任的角度看，消费者显然处于一种不利的地位。

有学者可能对上述判断持有异议。

例如，根据《消法》第23条的规定，对耐用消费品、科技含量较高的消费品及装饰装修等经验品或者服务，实行有利于消费者的举证责任倒置。

这也被认为是2013年《消法》修订的一个亮点。

但是，这并没有根本改变消费者与经营者在消费诉讼中举证责任的“平等对待”。

（1）这种举证责任的商品或者服务范围是较为有限的，即仅限于“耐用商品或装饰装修等服务”，其他商品或者服务，依然需要消费者承担主要的举证责任。

这在《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条中已经被明确。

（2）从我国消费者投诉的分布范围看，以2015年至2017年第一季度为例，各类商品投诉量如下表所示：

从上表可见，有关消费者权益保护中投诉的范围2017年集中在非现场购物、日用百货、交通工具，2016年集中在日用百货、非现场购物及交通工具，2015年集中在日用百货、通讯器材和非现场购物；

概言之，除了交通工具可以归入举证责任倒置从而使消费者举证责任因此得以减轻外，大多数情况之下消费者依然要承担与经营者同等的举证责任。

同时，该统计数据也表明，消费者投诉量位居榜首的主要是日用百货和非现场购物，而这恰恰又是《消法》规定举证责任倒置范围之外的情况。

（3）从司法案例看，消费者的举证压力也是相当大的。

以“陈雪琴诉重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司等产品销售者责任纠纷案”为例，在该案中，尽管二审法院认定“涉案产品标注的药品生产许可证号……不应标注于涉案产品之上”“根据普通消费者的通常认知水平，可以认定在涉案产品上标注药品生产许可证号，足以对陈雪琴将涉案产品作为药品购买产生重大影响”“涉案产品执行的企业标准未经依法备案”“涉案产品这类商品，普通消费者对于其原材料冬虫夏草的性质并不具备相应识别能力……在这种情况下，产品标识对于消费者了解产品进而作出符合其真实意思的购买行为具有更加重要的意义”，且明确认为陈雪琴系“消费者”（一、二审法院对此均无异议），但一审法院基于“谁主张谁举证”的举证规则，二审法院考虑到作为消费者的陈雪琴因为是“觉得好就买，因此，此种不当标注行为……并不是导致其产生购买意愿的主要原因”等因素，因此，一审法院判决驳回陈雪琴全部诉讼请求，而二审法院主要依据《中华人民共和国产品质量法》第40条判决被告退还购物款，但不支持陈雪琴的其他诉讼请求。

且不论本案在明确陈雪琴为消费者、经营者的错误标注对消费者产生“重大影响”是否下面判决结果的“主要原因”等令人费解的理由阐释，仅从举证责任看，本案对消费者的举证责任分配可以说严格执行了2010年4月27日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，也即对双方当事人分配了同等的举证责任，至少看不出法院有任何对消费者举证能力相对不足的恰当考虑。

事实上，有关消费者的举证责任不能整体性倒置，或者说不能轻易推翻传统民事诉讼的“谁主张谁举证”规则已经成为基本的司法共识。

即使是在金融消费者保护这样一些比较专业的消费者领域，学者们也是仅仅提出需要通过法官的自由心证对“谁主张谁举证”进行适当的矫