我国证券自律监管中存在的问题与完善对策.docx

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我国证券自律监管中存在的问题与完善对策

2009年第10期法治研究

我国证券自律监管中存在的问题与完善对策

孙昌兴秦洁

*

摘要：

证券自律监管是证券市场的基石，健全的自律监管体系有助于证券市场的良性发展。

本

文在指出和分析中国自律监管中存在的问题的基础上，借鉴英美国家以及国际证券监管委员会关于自律监管的规定，提出了完善我国证券自律监管的一些建议和对策。

关键词：

自律监管

证券交易所

证券业协会

证券市场

中国的证券监管从最初的证监会和中央银行分管到由证监会统一管理、由地方和中央监管到中央集中统一垂直管理，几经变革。

2005年修订的《证券法》最终确立了以中国证监会集中统一管理为主，证券交易所和证券业协会自律管理为辅的监管体制。

中国这种强调政府集中统一管理的做法弥补了以往中国证券监管分散性和地方性两大不足，比较符合中国国情，同中国证券市场的发育程度相吻合，同时也顺应了全球证券监管领域的发展趋势，但不可否认的是目前在自律监管中还存在诸多不尽如人意的地方，制约了其作用的发挥，亟待改进和完善。

（一）证券交易所自律监管面临的主要问题长期以来，我国证券交易所被置于行政力量主导之下，证监会的行政监管与证券交易所的自律监管之间的界限划分不明，行政监管过分干预自律监管的领域，作为监管主体其地位不独立且监管权力有限，证券交易所的许多职能在很大程度上都要证监会授权，这制约了其一线监管作用的有效发挥。

1.法律对证券交易所的性质、地位规定不明确。

关于证券交易所的法律地位，《证券法》和《证券交易所管理办法》均规定证券交易所是实行自律管理的法人。

但关于其组织形式，修订前的《证券法》并未明确规定证券交易所为会员制，只是可以从条文中多次出现的“会员”字眼推出其会员制性质。

修订后的《证券法》第105条第2款则规定，实行会员制的证券交易所，其财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有。

这是立法上的一个重大突破，然而由于此后并没有配套的法规、规章或条例出台，有关证券交易所的治理

一、我国证券自律监管中存在的主要问题及其成因分析

在我国，自律组织主要包括证券交易所和证券业协会，目前这两个自律组织均没有发挥应有的作用。

*作者简介：

孙昌兴，中国科学技术大学管理学院副教授，硕士生导师；秦洁，中国科学技术大学管理学院硕士研究生。

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结构、人事安排等仍然适用2001年发布的《证券交易所管理办法》，使得《证券法》的改变仍然停留在称呼上，交易所真正的会员制法人治理结构还未能确立起来，而以前遗留下来的行政化的思维方式却依然左右着证券交易所的经营管理。

目前中国证券交易所的会员制并非纯粹的会员制，或者说并非传统意义上的会员制，而是掺杂了诸多行政因素的会员制。

上海证券交易所研究中心在2002年5月13日发布的一份报告中指出，“我国证券交易所是没有自主利益的载体，也不是自律性管理的独立法人，更多地是一个执行国家有关管理部门法规与行政命令的执行机构”，因此有学者称之为“行政会员制”。

此外，目前两个交易所均登记为国有性质的事业法人单位。

按照国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定：

事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其它组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

因而登记为事业单位法人的两个交易所只能是国有性质的，而不是会员所有，这显然与《证券法》第105条的规定相矛盾。

所谓“名不正，则言不顺”，证券交易所这种模糊不清的法律性质在一定程度上削弱了其自律监管的权威性和有效性。

易所的管理大权，交易所会员大会和理事会形同虚设。

关于证券交易所的治理结构，《证券法》只规定了两条，证券交易所设理事会（第106条）和证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免（第

107条）。

交易所治理结构其它方面的规范性依据是2001年发布的《证券交易所管理办法》。

根据该办法，

理事会是交易所的决策机构，理事分为会员理事和非会员理事，非会员理事的人数不少于理事总人数的

1／3，最多则可达理事总人数的一半。

会员理事由会员

选举产生，而非会员理事由证监会委派。

理事会设理事长1人，副理事长1至2人；理事长、副理事长由证监会提名，理事会选举产生。

这样，在政府能够委派半数理事，且理事长和副理事长均由证监会提名的情形下，交易所的理事会处于证监会的控制之下。

另外，证券交易所的总经理、副总经理由证监会任免，中层干部的任免须报证监会备案，财务、人事部门负责人的任免则要报证监会批准。

按照法理，既然理事会是证券交易所的决策机构，那么理事长就应当是其法定代表人，但《证券法》和《证券交易所管理办法》均明确规定总经理为交易所法定代表人，充分体现了证监会强化对交易所控制的意图；总经理的权力既然来自于证监会，那么他就主要对证监会负责，而不是对会员大会和理事会负责，其考虑问题更多地是从政府的角度，而非从交易所和会员整体的利益出发。

很显然，在证监会架空会员大会和理事会权力的情况下，交易所应有的独立性显然无法得到保证。

第三，证监会直接控制证券交易所的经营大权和日常事务管理。

证监会对交易所的业务具有审批权，《证券交易所管理办法》第13条和第14条规定，证券交易所上市新的证券交易品种，应当报证监会批准；证券交易所以联网等方式为非本所上市的证券交易品种提供证券交易服务，应当报证监会批准。

可见，交易所几乎没有任何开发新产品和新服务的空间。

同时，政府常常越俎代庖，颁布一些原本按照性质和国际惯例应当由交易所来制定和发布的业务规则，交易所制定和修订业务规则不是为了应对市场需要，而是在政府推动下的被动选择，这类规则实际上是证监会以交易所名义颁布的规章和其他规范性文件，这使交易所失去了根据市场变化创新业务规则的动力。

对于证券交易所的日常事务，基本上是政府直接控制和指挥。

证监会的越位挤压了证券交易所自律的空间。

客观地说，《证券法》和证券交易所的相关制度安

2.证券交易所缺乏应有的独立性。

交易所自律管

理的有效性首先取决于其主体资格的独立性。

但是由于历史原因和特殊的国情，现阶段，我国证券交易所带有一定的行政色彩，缺乏应有的独立性，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。

①这样，我国证券交易所就缺乏进行自律管理的基本条件，修订后的《证券法》也未从根本上改变证券交易所“行政附庸”的身份。

从证券交易所的设立、人事、治理、运作等方面随处可见证监会对证券交易所的行政控制。

第一，证券交易所不是证券市场参与者自发组建的，政府是交易所的直接发起人和设计者。

沪、深证券交易所的设立主要来自政府的规划和筹办，而不是由证券市场参与者自发组建的，这就为政府以后挤压交易所的自律权利埋下了伏笔。

这种强制性的制度变迁是以自律精神的缺失为代价的。

自律是指同一行业的从业机构或人员组织起来，共同制定规则，以此约束自己的行为，实现行业内部的自我监管，保护自己的利益。

②自律精神的缺失为政府挤压证券交易所的自治领域打开了方便之门。

第二，政府通过控制交易所的人事安排掌握了交

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排有些是合理的，而且也符合国际惯例，例如委派理事会的部分成员；批准交易所的章程和业务规则，甚至要求交易所修改规则；对交易所保持日常的监督包括要求交易所履行报告义务。

这些规定对确保交易所履行自律监管职责、维护公益是必须的。

但有些做法过分强化了政府监管者的权力，妨碍了交易所应有的独立性和创新动力，必须加以修改和完善。

威慑作用十分有限。

缺少调查权和处罚权使证券交易所成了没有“牙齿”的老虎，难以真正有效地监管场内市场，发挥其一线监管的作用。

此外上海证券交易所和深圳证券交易所之间相互抢夺上市公司的现象严重，两个证券交易所对会员监管重复。

两所的《会员管理暂行办法》中都明确规定了交易所对会员进行风险监控，要求会员提交月度、半年度或年度材料，交易所在对会员进行年度检查后，还要将年度检查结果上报给证监会。

暂且不论该制度在实践中的执行情况如何，单从该《办法》的规定本身来看，至少表明每家证券公司对同一个事项往往需要分别向两家交易所作出书面报告，两份同样的报告最终又都被提交到证监会。

这样就造成了我国有限监管资源的不必要浪费，也使得证券公司不堪被监管的重负，同时交易所之间的良性竞争环境亦没有形成。

③

（二）证券业协会自律监管存在的主要不足中国证券业协会成立于1991年8月28日，根据《证券法》和《中国证券业协会章程》的有关规定，证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人，接受中国证监会和民政部的业务指导、监督管理。

十几年来，证券业协会在推进行业自律管理、加强行业诚信建设、反映行业意见建议、改善行业发展环境等方面做了一些工作，对证券市场的发展还是起了一定的作用。

但是受制于以下因素，证券业协会目前所发挥的作用还十分有限：

3.证券交易所自律监管权力不足，监管手段缺失，

监管力度有待加强。

中国证券交易所所担负的监管职责并无不当，其监管职责与英、美等成熟证券市场的要求并无实质性区别。

但相对于证券交易所担负的监管职责来说，中国证券交易所享有的监管权力尚嫌不足。

与英、美等国的相关规定相比，中国证券交易所尚缺少两项重要的权力，即对可能的违法违规行为的调查权和实质性的处罚权。

《证券法》第115条第1款规定：

“证券交易所对证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理委员会的要求，对异常的交易情况提出报告。

”也就是说，交易所作为一线监管部门，却没有对上市公司的调查权，而只能向证监会报告，由证监会采取调查措施，这样是极不利于及时发现和查处违法违规行为的。

证券市场瞬息万变，如果不对异常交易及时进行调查并采取预防措施，可能会产生巨大的负面影响，进而影响证券市场的稳定。

而证监会由于人少事多，掌握了调查权却没有能力行使，导致对证券违法行为不能防患于未然，给股市造成了巨大的损失。

在处罚权方面，中国证券交易所除暂停或终止证券交易、撤销入场资格具有实质意义外，更多的只是拥有名义上的处罚权。

《证券法》第121条规定，证券交易所可以对违反交易所有关交易规则的人员给予纪律处分；《证券交易所管理办法》也在多处规定证券交易所可以对有关违法违规行为进行查处、处罚或制裁，但这两个文件都没有明确规定证券交易所具体享有哪些处罚权，也没有明确纪律处分包括哪些具体措施。

《深圳证券交易所股票上市规则》与《上海证券交易所股票上市规则》中均在第17章“日常监管和违反本规则的处理”规定了四项纪律处分措施，即通报批评，公开谴责，公开认定其不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员，以及建议公司更换董事会秘书，而且只适用于上市公司及其高级管理人员。

在目前信用制度尚不完善的情况下，这些处罚措施对行为人的

1.相对独立性太弱，政府色彩浓厚。

同证券交易

所一样，证券业协会的设立也是源于政府的推动，而非券商根据自身利益自发设立的组织，其建立更多地体现为概念的引进和对国外证券监管结构的机械抄袭。

正如上文所说，这种强制性的制度变迁必然导致协会内在自律精神的缺失。

同中国其它社会团体一样，证券业协会也具有中国特有的“官民二重性”。

《证券法》第174条规定，证券业协会是社会团体法人，因此中国证券业协会应当受到《社会团体登记管理条例》有关规定的约束。

该条例第3条规定：

“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记……下列团体不属于本条例规定登记的范围：

参加中国人民政治协商会议的人民团体；由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体……”由于中国证券业协会不属于可免于登记的团体，因此中国证券业协会要登记成

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立，必须先归属到某个业务主管单位，由它审查同意后才能申请成立。

目前的实际情况是，中国证券业协会确定的主管部门为中国证监会，而各地证券业协会在进行社团登记注册时，填报的业务主管单位均为中国证监会的当地派出机构。

可见证券业协会从成立伊始，就被打上了深深的“政府背景”的烙印。

此外，同证券交易所一样，证券业协会的人事安排也深受证监会的干预。

翻开证券业协会17年的历史，在现任会长黄湘平之前的每一名会长都会在证监会