民事审判行为及其规制研究Word文档格式.docx
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从这一点上讲，人的内在的心理活动，不足以构成行为。
审判行为是特定的主体（尤指法官）在诉讼中，依据程序规则所进行的审查认定案件事实，旨在就争议作出决断的一种活动。
审判行为是一种法律行为。
所谓法律行为是法定主体在自己意志支配下实施法律所控制的具有社会意义的行为。
其主要特点有：
行为主体资格为法律所规定，是主体的自我意识、自我控制的行为;
能够引起法律后果;
受到国家强制力控制;
法律行为都起因于主体需要，并会对社会产生影响。
按照通常观点，应该把法律行为理解为法律所控制的行为。
审判行为是审判机关代表国家行使审判权的行为，其权力来源、权力的行使、行为的方式理所当然地要受到国家法律的控制和规范。
审判行为不但涉及到当事人双方诉讼权利义务关系，而且必然最终对当事人的实体权利义务发生影响。
同时，审判行为对整个社会也会产生多方面的影响，其涵义之深远，不但为现实社会关系主体关注，而且对未来社会关系主体的运作、客体的内容及整个社会关系的走势都有一定的作用。
审判行为方式在不同司法制度的国家表现各异。
孟德斯鸠在论及这个问题时说：
“在君主国里，司法工作不仅判决有关生命和财产的事，而且也判决有关荣辱的事，所以需要谨慎的查讯。
当法官的责任越大，当裁决所涉及的利益越重要的时候，他便要更加细心。
”“一个政体，越接近共和政体，裁判的方式也就越不确定。
专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律。
”[2]实行法官独立制度的国家，法官独立审判，不受任何个人、机关、团体和其他社会组织的干涉，在整个审判过程中，自由心证和自由裁量的特质相当突出，其审判行为受到审判法官意志的左右。
在社会主义中国，也实行独立审判制，所不同的是，审判主体是法院，即由“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
”为了保障人民法院依法独立行使审判权，我国法官法也规定法官享有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权利。
（二）审判行为的发生
如上所述，审判行为是一种法律行为，是审判机关代表国家行使审判权的行为，是法律和当事人共生互动的结果。
这种行为发生的根据，一是派生于审判权。
数学常识告诉我们，多边形之中只有三角形最为稳定。
这一原理被资产阶级启蒙思想家创造性地运用到政体结构上。
以欧美国家的分权制衡模式为代表的制度，广泛地影响了人类现今政治制度各不相同的国家结构。
虽然各国在操作方式、技术构造上各有特色，但就司法权而言，都是独立于行政权、立法权之外而存在的，行政长官兼理司法的做法为现代社会所不容。
审判行为截然不同于行政行为，其生成和行使具有消极性、中立性。
审判行为的依据在于审判权，有着深刻的宪法根基。
同时，这种权力在人类社会历史上有一般意义，即代表正义和公平。
这种权力正常的运作绝不能主动出击，如果那样的话，正义成份或许更多被一种利益倾向所取代，而令当事人及其他社会成员认为正义沦丧。
可见，审判权被当事人诉求正义时，方才运作。
此时，社会才可通过审判行为感知到审判权的运作。
正是在这种意义上，笔者认为审判行为派生于审判权。
二是受制于诉权。
就个案而言，诉讼机制的启动全系于当事人对其诉权的运用。
没有当事人行使诉权，也就无所谓审判行为，即当事人受制于审判行为的前提条件在于当事人运用了诉权。
同时，在诉讼运作过程中，其权利处分的范围、请求的事项，也均以当事人意思为之。
审判行为对其干预的程度是十分有限的。
因此，实际上可以理解为，审判行为实施的法律空间是被当事人诉权所界定的。
（三）审判行为的构成要件
审判行为作为法律行为范畴，应具有法律行为的基本特征。
即：
出于主体自觉的作为或不作为、基于主体意愿并具有外部表现的活动、为法律规范所确认而发生效力的行为。
但仅根据这三个方面还不足以说明审判行为的构成要件。
因为审判活动是特定情境下的活动，所以审判行为构成要件也有其特殊性。
为此，笔者认为，审判行为的要件包括三个方面：
1主体要件。
审判行为不同于普通的法律行为。
其主体资格受到法律的严格限制。
审判行为主体的合法性，主要包括以下几个方面：
一是审判机构应具有审判主体资格。
这就是说，只有具有审判主体资格的审判组织，才能实施审判行为，所作的审判行为才具有法律效力。
二是审判主体在实施审判行为时，应有合法的组织形式及合法的程序。
三是代表审判主体实施审判行为的审判人员必须具有合法的身份。
2时空要件。
审判行为是要在一定时间、空间和权限范围内运作的，这是它产生法律效力的基本条件。
审判行为作为权力行为的一种，同样具有权力的一般属性，包括易腐败、易膨胀性，而且绝对的权力导致绝对的腐败。
因此加强对权力的约束，也必然地体现在法律之中。
第一，审判行为只能在特定的时间内，即在审理案件之中。
脱离了具体的讼争案件，突破案件审理边限的行为不应是一种具有法律意义的审判行为。
法院作为国家机器的重要组成部分，其根本职能在于代表国家行使审判权。
因此，人们总是把法院同审判行为相联系，审判行为发生的场所也只能在法庭。
只有在法庭上实施的审判行为，才能产生效力。
审判权的行使作为一种权力行为，社会对其预测是依据诉讼法和有关法律，其程序、范围、方式都要受到法律的严格限制。
第二，对诉讼当事人来说，这三个环节更为紧密地结合在一起，相辅相成，缺一不可。
当事人诉之法庭的根本目的在于寻求国家司法救济，要求公正地解决法律纷争。
而这种要求，也只有在法庭上，才可以获得那种公正、严明处断的心理欲求的满足。
如果超越时间、空间或权限框架限制，或者构成对当事人诉讼权利的侵害，或者失去公力救济的性质，必然使人将之混同于私力救济。
第三，就审判主体而言，只有具备时间、空间和权限的要件，才能够真正实施审判行为，也才能使其在权力体系中不致遭受其他权力的侵犯。
恪守现代社会的法治信条“权力无法律规定不得为之”，不恣意肆为，才能保证审判权力的独立行使和审判行为的顺畅运作。
3内容要件。
审判行为的内容要件即审判行为所确定的权利义务必须合法。
所谓内容合法，一是指审判行为的实施应具有合法的根据。
严格羁束的审判行为必须有直接的法律依据，自由裁量应在法定权限之内。
二是指审判行为应符合法律和公共利益以及社会良知的要求。
审判行为的内容不仅仅应符合法律规范的字面含义，而且还应合乎立法的本意。
同时，审判行为的内容不能违反社会良知和公共利益。
三是审判行为的内容应建立在客观事实基础之上。
（四）民事审判行为及其分类
民事审判行为是审判行为在民事诉讼中的表现，是民事审判权在民事诉讼活动中的外化，是人民法院对民事案件进行审理和裁判行为的总称。
从国家权力角度上看，民事审判行为是法院代表国家行使审判权的行为，其实质是国家的一种职权行为。
从诉讼角度看，民事审判权必须通过诉讼活动才能实现，人民法院以诉讼主体的身份进行诉讼活动，其行为又属于诉讼行为。
民事审判行为的这种双重性质体现了民事审判权行使的规范对实施审判行为的基本要求，反映了审判行为的两个侧面之间的内在制约性。
作为国家职权行为，民事审判行为具有一定的权威和强制力，因而在民事诉讼中能起主导和决定性的作用。
作为诉讼行为，审判行为又要受民事诉讼程序规则的制约。
因此，审判行为主体必须通过行使诉讼权利、承担诉讼义务的方式履行审判职责，完成民事审判任务。
而不能以行政命令的方式强制实现审判活动。
按照不同的标准，可将民事审判行为作不同的划分。
如：
按照行为性质，可分为准备行为和决定行为两大类。
准备行为是为决定行为作准备的审判行为，其中，最重要的是案件审理行为。
决定行为是法院对诉讼中的实体问题和程序问题以及内部关系事项的判定行为。
按照法院在民事诉讼中的职权，可以分为审理行为、调解行为和裁判行为三类。
而如果根据民事诉讼程序内容、行为作用及其对象的不同性质，那么就可划分为五类，即：
审理行为、裁判行为、调解行为、决定行为和民事制裁行为。
其中审理行为、裁判行为和民事制裁行为是基本审判行为。
决定行为是辅助性审判行为。
调解行为是特定条件下的审理行为。
1审理行为。
审理行为是人民法院在民事诉讼过程中为裁判而实施的一系列准备行为，是实施裁判行为的前提，是民事诉讼的主要内容之一。
审理行为基本上贯穿于审判活动的全过程。
依审理行为的不同内容和性质又可分为三个方面：
一是审查行为。
包括对当事人起诉是否符合立案条件的审查、对当事人是否合格的审查、对当事人向法院的各种申请、请求的审查，对证据是否真实的审查以及其他事项的审查等。
二是调查行为。
包括法庭上的调查及法庭根据需要依法对案件事实所进行的各种调查行为。
三是通知或告知行为。
指人民法院通知或告知诉讼参与人完成某种诉讼行为或者与案件有关的事项。
2民事裁判行为。
裁判行为是人民法院对民事案件的实体问题和程序问题作出判定的行为。
包括判决行为和裁定行为。
判决行为解决案件的实体问题，其内容是对案件事实及权利义务关系予以确认和评判。
是法官对具体案件事实的认定和适用法律的动态过程，判决行为的静态结果体现为民事判决书。
这种行为建立在法律强制的基础上，最具强制力和权威性。
裁定行为是人民法院对有关民事诉讼程序问题作出处理决定的行为。
裁定事项有的是完全的程序问题，比如：
是否驳回起诉、是否准许撤诉、发回重审等。
有的裁定事项虽然涉及实体内容，但因其不是最后解决实体问题，所以仍然属于程序性质，如财产保全、先予执行等。
3民事制裁行为。
民事制裁行为是人民法院依照民事法律规定，对在民事活动中的违法行为人依法采取民事处罚措施的行为。
《中华人民共和国民法通则》第134条第3款规定：
“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可依照法律规定处以罚款、拘留。
”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉》（试行）第163条第1款规定：
“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第134条第3款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。
”同时规定了采用制裁措施的有关程序。
这两条规定表明，实施民事制裁行为的时间和空间是在民事诉讼中。
因此，这种制裁行为是一种民事审判行为。
依照法律规定，采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。
被制裁的人不服的，在收到决定书次日起十日内向上一级人民法院申请复议一次。
复议期间，决定暂不执行。
从这一规定的内容看，民事制裁行为实质上是民事决定行为的一种。
但由于这种行为在内容、性质上有其自身的特点，因此，应把民事制裁行为和一般民事决定行为相区别，是相对独立的一种民事审判行为。
4民事决定行为。
民事决定行为是人民法院为保证公正地审理民事案件，维护诉讼的正常秩序，正确处理民事诉讼中人民法院内部关系以及法院与一切诉讼参与人或相关人之间的关系，而对诉讼中的某些特定事项作出判定的行为。
这种行为解决的事项非实体问题，也非程序问题，但又与诉讼有关。
如有关回避的决定行为，对妨害民事诉讼强制措施的决定行为、有关诉讼期限事项的决定行为、诉讼费用事项的决定行为、审判委员讨论的决定行为等。
民事决定是法院在民事诉讼中的职务行为，并不完全等同于民事审判行为。
审判行为是在民事诉讼程序中针对案件所实施的行为，上述列举的关于回避、强制措施等决定行为基本上与案件有关，可属于审判行为。
而法院关于审判组织的决定以及执行过程中的有关决定等，严格地说，不具有审判行为的性质。
但因其对审判程序的进行有保证作用，所以从广义上可以划分为审判行为的范畴。
5调解行为。
由于诉讼中的调解是在法官主持下进行的，不是当事人单纯的和解，从这个意义上可以说是人民法院行使民事审判权的一种方式，因此传统理论一般把调解归为审判行为的一种。
又因为它与裁判行为、审理行为均有不同，所以是一种特殊的民事审理行为。
裁判行为建立在法律强制的基础上，调解行为则基于双方当事人完全自愿。
这是两者最本质的区别。
但因调解发生在民事诉讼中，由法院主持进行而具有诉讼性质，调解协议生效后与生效判决具有同等的法律效力，所以调解行为与民事判决行为又有某些相同的意义，是广义的审理行为。
与狭义的审理行为有着明显的区别：
其一，调解行为并非裁判行为的前提，而审理行为是为裁判行为作准备。
其二，调解行为以自愿为基础，通过说服教育、启发疏导的方式，促使双方互谅互让，达成协议，而不具有强制性。
调解行为的结果是否有效，也以双方当事人的意愿为转移。
任何一方当事人在调解书送达时反悔的，调解协议都不发生法律效力。
裁判行为的效力不以当事人意志为转移。
二 审判行为的变质及其成因
（一）变质审判行为的表现
程序或诉讼真正的价值，或者说是生命的基础在于公正。
审判行为作为具体的活动，依据法律和公正性的评价标准，自然有合法和不合法、正当和不正当之分。
合法的为法律所肯定，为当事人所接受;
不合法的为法律所禁止，为当事人所反对。
正当的审判行为是遵循社会正义的价值观念，对法律积极适用;
不正当的审判行为则是违逆正义的观念，藉法律之名，行滥用之实。
正当的、合法的审判行为可称为良性的（正常的）审判行为，这是为诉讼制度、社会公众所要求的。
不正当的、不合法的审判行为为变质的审判行为。
鉴于现实的错综复杂性，变质审判行为虽为法律机制所不容，但仍大量存在。
以变质审判行为的形式，总体上可分为作为的变质审判行为和不作为的变质审判行为。
鉴于本文意图之一在于突出诉讼当事人诉权对审判行为的作用，因而这个标准是以诉讼当事人而论的。
这样，对法官来说是作为的，但是对当事人来讲可能是不作为的。
如某法官明知在该案中应回避却不回避，导致变质审判行为的产生。
对法官而言，是刻意所为，是作为，而当事人却未能发现，是其不为。
这在实际上就表明，对法官审判行为加强规范和制约，很大程度上要倚重于当事人作用的发挥。
基于这个标准划分，必然考虑到个案中信息不对称的问题。
法院（法官）地位、实力较当事人优越，拥有更多的信息。
如果用经济学的观点看，法院（法官）的不作为变质审判行为实际是向诉讼当事人出售的产品（服务）存在质量问题，责任当然由出售者承担。
作为的变质审判行为主要包括：
（1）明显违反诉讼法、法院组织法的行为;
（2）明显违反实体法律的行为;
（3）造成双方当事人地位不平等的行为;
（4）有偏袒一方当事人的行为，明显背离其中立的地位;
（5）抛却常识，违反逻辑，无视客观事实认定的证据;
（6）应适用甲法却适用乙法，应适用丙条却适用丁条;
（7）于法律无据的行为。
不作为的变质审判行为主要包括;
（1）按照诉讼法、法院组织法当为却不为的行为;
（2）消极、不负责地对待法律等。
（二）变质审判行为的成因
变质审判行为的原因是多方面的。
围绕诉讼这一中心进行探讨，其成因不外乎三个方面：
1诉讼外因素。
这里指的是与系争案件没有直接联系的因素，诸如文化传统方面的。
生活在有着几千年历史传统之中的中国人，当民事诉讼案件一方当事人为机关、国有企业或其他“国”姓当事人时，便自然地认同“国”姓当事人的地位、利益高于另一方普通当事人，甚至于完全忽视诉讼当事人平等的法律保障，这种观念即使是当事人也在所难免。
再如，“无讼”的思想，在中国封建法律制度的调解中得以肯认。
时至今日，强行调解的事例，也不能否认“无讼”观念的作祟。
当然诉讼外的因素，还有政治体制、经济、历史、地理、气候、人口等诸多重要因素。
这些因素有其两面性，当其中更适于诉讼公正性张扬的成份起主导作用时，则是积极的，可以抑制变质审判行为的产生。
2诉讼内因素。
这又包括两方面的内容。
诉讼法规范作用的张弛疏漏与严明细密，诉讼法同相关法群、上下位阶法群的协调配合或冲突抵触，对审判行为的品质影响极大。
另一方面，诉讼因素对应诉讼外因素尚存在一个小气候，它是同诉讼案件有着千丝万缕联系的各种因素的总和。
举例来讲，法院办案经费一般较紧张，但因案情所系，需至很远地方办案，恰一方积极提供资费，得以成行。
那么，这个案件审理到底有无偏颇令人存疑。
前几年，因政治、经济诸方面的利诱，法院“上门服务”是叫得很响的口号，这种情况下的审判行为是值得深究的。
应该看到，之所以诉讼内的因素能作用于法官，派生变质审判行为，不能不说诉讼环境有太多的不足和缺陷，法官很容易受到不良因素的侵扰和污染。
3法官因素。
法官因素实质上应包含在上述两项因素之中，之所以作为单独一项因素抽出来，是考虑到法官在审判行为中的重要作用，社会公正与法官紧密相关，而中国目前法官的状况，不能不使人要抱以高度审慎的态度对待审判行为的变质问题。
三 规制民事审判行为的途径
要防止或杜绝变质审判行为，必须对审判行为进行有效的规范与控制。
根据上述成因分析，目前可从三个途径考虑：
法官角色定位、行为控制、规范制约。
（一）正确认识法官的地位和作用，提高法官素质
从理论上说，审判行为的双重性本身可以在一定程度上抑制权力膨胀，防止审判行为异化。
但是在现实生活中，审判行为却受着各种因素的影响。
因为任何行为都要由具体的人实施，审判行为的法律主体应该是法院，但法院是一种社会组织体，具体实施审判行为的实际上是法官。
审判行为质量如何，与法官行为密切相关。
所以法官“角色”定位直接涉及到他在诉讼中的权利、作用及行为方式。
长期以来，我国审判人员统称为“国家干部”。
直到1995年2月28日第八届全国人大常委会第12次审议通过了《中华人民共和国法官法》后，行使国家审判权的审判人员才名正言顺地进入了法官序列。
“法官”作为一种独特的社会角色也就有了法律依据。
一般地说，所谓“社会角色”实质是对某种主体的定位。
也是特定主体的社会地位、社会关系、行为及其作用的综合和抽象表述。
法官角色则是一种具有双重人格特征的社会角色。
一方面，法官作为审判行为的主体，是社会组织成员，从总体上代表着一个特殊的职业阶层。
另一方面，法官同社会上的其他主体一样，是生活在现实中的自然人。
这就决定了法官既具有社会性本质，又具有个性本质，是社会组织结构中具有双重本质的一种特定角色。
法官的社会性本质，其决定因素包括“立法的规定、法律职业团体的期望”、当事人及社会公众的愿望和要求。
而决定法官的个性本质的因素则是法官个人的“利益要求、主观偏好和其他情感禀性倾向”以及“法官个人的行为能力，包括在司法审判程序中实施一切行为的能力，如精通法律能力、判断能力、理解能力、劝导能力、辩论能力、协调能力、控制能力等等。
”由此可见，法官既非神坛之偶像，也非无所作为的等闲之辈，而是肩负特定的使命，受法定规则和理性支配又具有自身独立利益和能力差异的个人。
其行为既受立法支配和社会因素等制约，也能够对他人和社会产生积极或消极的影响。
因此，既不应夸大法官行为对审判结果的影响程度，也不能忽视法官个性本质在审判行为中的作用。
而应根据其双重本质研究和把握实施审判行为的基本规范，探讨如何既能发挥法官的积极性，又能约束其个性本质的消极影响。
正因为法官具有上述双重本质，所以在我国传统的民事审判方式中，民事审判人员实际上是具有“官本位”的“主宰型”的传统法官角色。
对民事诉讼程序的推进以及证据的调查、收集和判断等由法官全方位地操作、控制，甚至处分当事人的权利、强制调解。
而在个性本质上，法官因过多地依赖于院、庭集体决定，而缺乏责任心，不能独立地承担职权行为责任，法官素质不能提高。
因此，致使传统的“主宰型”法官角色又具有深厚的“从属性色彩”。
80年代以后，随着改革的深入，民事诉讼领域也发生了巨大变化，各类民事、经济纠纷数量大幅度上升，且标的额大，涉及范围广泛。
加之社会对法治的渴望与企盼，加重了法院的责任，审判机关的功能随之强化，拓宽了民事审判的领域，其地位也相应地得到了提高。
但是原有机制下的传统法官角色因其固有的形象、工作方式、工作能力及其相关素质与社会整体层次上的纠纷规模增大的新形势已不相适应。
社会对民事诉讼公正与高效的要求，迫使包揽一切的“主宰型”法官角色向主导型的角色转换。
新形势需要法官在新的审判方式中，最大限度地尊重当事人的诉讼权利，正确引导双方当事人主动提供证据，进行质证和辩论。
民事诉讼中应由当事人主动运用自己所提供的证据说服法官接受自己的主张，而不再是法官说服当事人接受法官的观点。
同时，主导型的法官角色还需要淡化“从属性”，相应地突出“个性”特征，提高个人素质，强化责任感，法官必须对自己的职权行为负责。
法官因违法行为给当事人造成损害的，应当承担司法赔偿责任。
总之，法官这一特定社会角色具有社会性和个性双重本质，社会性本质对法官行为起着非常重要的作用。
国家立法的规定、社会的需求、公众及当事人期望等因素共同构成了法官基本的行为标准。
社会条件变化，法官行为标准也必然发生变化。
中国法官角色由“主宰型”向“主导型”转换的主要根据也在于此。
但是法官行为的积极性和行为的结果又受法官个人相关因素的影响，个人的主观偏好会影响他对事物的判断，个人的经历、知识、能力以及个人的思想素质，道德品格会影响其行为质量与效果。
而法官个人行为必然影响法官这一特殊阶层的整体形象，进而影响到审判行为的宏观功能。
因此，必须在赋予法官的权利与自由，保证其依法履行其职权的同时，还要提高法官的素质，加强法官队伍的训练与内部管理，确立正确的行为目标与准则，规范法官行为，使法官行为符合社会发展的需求。
（二）通过当事人行使诉权和诉讼行为的制约
在一定意义上说，法官行为包含了审判行为，但审判行为不等于法官行为。
审判行为必须在诉讼时空内，而且必须是合法的。
控制审判行为基本的途径之一，是通过当事人行使诉权实行同步监督与制约。
这种制约是在当事人与法官的抗衡中实现的。
民事诉讼实际上是在当事人与法官的互动中推进的，这种互动表现为合作与抗衡。
抗衡的机理就在于对权力的制约。
民事诉讼中，法官所享有的民事审判权就是国家权力的组成部分，它既能保障当事人的诉讼权利，又可能在被滥用的情况下侵害
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