法律经济分析的理论前提.docx

法律经济分析的理论前提.docx

《法律经济分析的理论前提.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律经济分析的理论前提.docx（5页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法律经济分析的理论前提

法律经济分析的理论前提

　　[摘要]本文从法律与经济有机统一的立场出发，运用经济学的基本原理和研究方法，特别是将经济学个人行为动机的几个基本假定：

最大化行为、有限理性、稳定偏好、机会主义等，作为法律成本效益分析的理论前提加以探究，证诸法学理论与实践，以求得法学作为一门“科学”的学术自足性。

　　[关键词]法律经济学行为假设理论前提

　　法律经济学又称经济分析法学，是一门运用现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等基本原理和方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的交叉学科。

以美国经济学家科斯1960年发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》为形成标志。

它不仅首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示，并展现了广阔的实践背景。

像所有其他西方经济学流派一样，个人行为动机的几个基本假定仍然是法律经济分析的前提。

　　一、最大化行为假设

　　现代经济学认为，社会中的每个人在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达致目标具有合理的解释。

这种最大化行为的假定实际上就是构成自亚当。

斯密以来二百多年经济学发展基石的“看不见的手”的原理，即“每个人都在力图应用他的资本来使其产品得到最大的价值。

一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。

他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。

在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。

由于追逐他自己的利益，他经常地促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大对此，经济学家和社会学家进行了大量的案例研究，证实了人们的社会行为中经济理性的广泛存在，即：

貌似无序，实则有序，貌似非理性，实则理性。

　　以此观照法律世界，经济学中的理性人假设同样是法律行为的基本前提。

在实际的法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。

每一个进入法律关系的当事人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。

政治家们的竞选行为是追求个人效用最大化；公民们参与选举也是追求个人效用最大化；立法者针对某一领域立法或采取某种宏观调控法律策略是满足公民和法人团体的最大利益；政府部门及其成员对交易市场依法严格管理也是为了效用最大化；法官费尽苦心地查证事实，劝说当事人双方和解，是求的“合情合理合法”结案的理性选择；秋菊为了“讨个说法”不辞辛苦、执着地到乡上、县上和省城一级一级“打官司”，同样表明农村妇女身上也具有维护自己利益的强烈诉求。

　　总之，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法律的本性使然。

由此，决定了法律经济学之理性行为假设的意旨就是：

人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利以及应该承担的义务是清楚的，他们总是会通盘考虑每一种可能发生的法律后果，进而作出合乎效益的法律行为。

　　二、有限理性假设

　　值得注意的是，传统经济学的最大化行为假设是以行为人的完全理性为基础的，因为只有具备了完全理性，市场中的“经济人”才能找到实现目标的所有备选方案，并预见这些方案的实施后果，进而依据某种价值标准在这些方案中作出最优行为选择。

但在法律经济学看来，人们对世界的理性认识是有限的，历史上国家制定法的出现乃是克服人的有限理性的产物。

由于环境的不确定性和复杂性；以及自身生理和心理的限制，法律关系当事人要想穷尽所有的行为选择并预见其后果实际上是办不到的。

在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖都是复数；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈和胁迫也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。

因此国家的制定法就不可缺少。

法律制度通过设定一系列行为规则，提供何者可为、何者不可为等信息，减少各种风险和不确定性，提高人们认识环境和事物的能力，从而使人们预先知道自己行为的法律后果，并对他人可能采取的行动产生一种稳定的预期，进而为法律主体提供与环境有关的激励信息和认知模式，使之可以按照法律指引的方向和确定的范围作出选择。

　　事实上，不但人们的理性认识是有限的，人们制定的规则也是不完美的和有局限的。

那些有效安排了人们彼此间的权利义务和责任，能减少交易成本，给人们带来实际利益的好的法律本身又是一种稀缺的资源。

只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件。

也就是说，尽管表面上看起来人们可以按照自己的需要和意愿随便立法，法律改革并不困难，经验借鉴和法律移植也很容易，但“变法”的成本和条件却限制了法律的适用空间，以致现存的法律制度的实施难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作。

由于良法的这种稀缺性质，运用经济学的方法分析法律立、改、废过程的成本和收益，实现法律制度资源的优化配置便是当务之急。

这样，由权利稀缺性引发的成本节约问题，便转化为对“良法”的慎重选择和效益化设计问题。

因此可以说，人们在法律决策过程中寻求的实际上并非“最大”和“最优”标准，而是“满意”解。

这种假定体现在法律活动中，就是不认为所有的法律关系主体都是理性人，不认为所有的法律规范和概念都是周延明晰的。

　　在法律运作实务中，往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷：

　　援引最相类似条款；类推适用于特殊的法律事实，从而使法律获得一种自我调适的功能。

例如，在一般的实体法和程序法中，都有法律类推的规定，关于某一案例类型，无法律规定即存在法律漏洞时，可类推适用与该行为模式相类似的法律后果，以填补法律漏洞；维护法律的总体有效性。

　　预留“法律空白”以待事实发生后加以填补。

例如，民法中关于效力未定的民事行为，是指法律效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。

　　法律效力不完全，出现瑕疵，而赋予一方当事人以撤销权的方法。

　　设置灵活机动的法律原则，允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。

合同法中的情事变更原则即是如此，它是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同效力则显失公平，允许变更或解除合同。

　　采用恰当的法律行为的解释方法，努力探求真实意思。

例如，采用文义解释，克

　　服因语言文字的多义性、当事人有意无意的表达不明确造成的真意遮蔽；采用整体解释，通过对合同各个条款和前后相继的法律规范相互映照、相互补充，探求整体的意思；而在法律行为所使用文字有疑义时，应依诚实信用原则确定其正确意思；在法律内容有漏洞不能妥善规定当事人权利义务时，应依诚实信用原则补其漏洞。

　　实际上，站在立宪层次的集体决策角度，考察民主共和制度这一合作秩序的法律特征，并比较其与个人决策及少数人决策的成本差异，就会发现民主精神的实质其实就是对人的盲目性的认知及承认自身有限理性的一种人类学感悟。

民主和法律本身就是对人的有限理性的承认和在此基础上的制度安排。

　　三、稳定偏好假设

　　在经济学研究中；通常假定消费者对于他们喜欢的事和不喜欢的事二清二楚，并能根据它们满足消费者偏好的能力大小排列出物品和劳务的相对应的各种可供选择的组合，由此形成该消费者的效用函数：

U=U，这种关于消费者稳定偏好的假设也适用于对法律主体行为的描述。

以下从三个更具体的假定逐个探讨：

　　假定人们对各种法律资源的偏好是完全的，即每一位守法者都可以比较和排列所有的法律规范组合。

换言之，对于任何两种法律规范组合A和B，二个守法者可以偏好其中的A，可以偏好其中的B，或者对两者都无差异地喜欢。

在一般的守法活动中，人们总是表现出对更多的任意性规范和对更少强行性规范的偏好。

他们要求自主决定诸如合同履行方式、时间、地点以及公司股东各自所持的股份比例等重要事项，而对某些缺乏可行性论证的过于苛刻的强行性规范，如行政职能部门对排污企业颁发禁令、随意吊销营业执照、进行行业垄断和所有制歧视等，则视为“紧箍咒”，避犹不及。

　　假定人们对各种法律资源的偏好是可传递的，即如果守法者在两种法律规范组合A和B中更偏好A，在B和C中更偏好B，那么守法者在A和C中就可能更偏好A.例如，执法者基于其自身利润最大化的基本动机，往往有一种追求执法部门规模最大化、人员数量最大化和财政预算经费最大化的偏好。

虽然执法机构的扩大、人员经费增多与执法工作量的增加有直接关系，但并不是充分必要的关系。

实践中，在对某项事务可管可不管时，政府总是倾向于“管”；在是否设置新的执法机构问题上，政府总是倾向于设置；在取消不符合市场经济规律的行政管理时，有关部门也是竭力阻挠；甚至无沦是政府工作量增加还是减少；或者根本没有工作了，政府机构的人员数目也总是按同一速度递增。

据不完全统计，从1986年到1996年的10年间；我国各级工商行政管理机构人员的平均增长串是7％，而同期查处经济违法案件工作量的增长率则为6％，人员的增长超过了办案工作量的增长，这还不算办案质量的好坏。

　　假定所有的法律法规都是“好的”和值得遵守的，这样在不计法律成本的情况下，守法者总是偏好其中一种法律制度的多，而不是少。

如民法之意思自治原则由于交易成本大大低于带有强制性的经济法律规制，故此较之于行政法律手段更易为市场主体所自觉采用。

　　传统的民间习惯惯例、宗教、国家制定法都有提供某种理性秩序的功能，但它们又具有各自不同的功能及特点，从而体现为标出的秩序组合偏好。

根据唯物主义的思想，世界运动有其客观的规律，文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性。

这种行动的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则的结果。

这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。

占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的，深深植根于人们的风俗习惯之中。

哈耶克就此指出：

“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性：

甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。

”

　　这种对秩序和传统的稳定依赖和偏好，基于不同区域：

民族的社会历史文化发展路径的多样性，表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价；伦理道德、宗教教义等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。

正如英国前首相温斯顿o邱吉尔所说：

“英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯，法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它。

”

　　需要指出的是；如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，直到现行法律作出某种让步或者变通的规定为止。

例如：

土耳其共和国为实现现代化，于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》，而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。

但是，当国家颁布的现代民法典进人民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生、而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而政府不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位；这既反映了文化因素对民商法律变更的约束作用，又体现出人们的稳定偏好对法律的影响。

而当人们的这种稳定偏好表现在其对”法治“的需求时，就要求法律作为经济活动的规则具有高度的可预知性。

这意味着在确立和实施法律政策方面，要