略论商标抢注行为的法律保护Word文档格式.docx
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商标“抢注”一词的含义主要表现在两个发展阶段。
在第一阶段，商标抢注的对象基本上限于未注册商标；
现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展，将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也属于抢注。
甚至有一些投机者,将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、著作权、网络域名等其他在先权利作为商标申请注册的行为，也应视为商标抢注。
[注:
1]商标抢注有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。
广义的商标抢注包括以上情形，还包括抢注他人著名公司名称或其他在社会上有一定声誉的名称等在先权利为自己的商标，以获取经济利益和提高知名度的行为。
一、抢先注册未注册商标。
1、抢注厂家在使用的未注册商标。
我国商标法规定：
两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告，公告期3个月内无异议或异议不成立的，予以核准注册。
我国商标法未赋予未注册商标使用人任何排他权，在某种商标未注册而使用的情形，该使用人无权阻止他人在同一种商品、服务或类似商品、服务上以自己使用的相同或近似的商标使用或先申请注册。
如“崂青”是青岛市市北区崂青调味品厂已使用6年的商标。
6年来，经过苦心经营，该厂的产品“崂青”牌香油在市场上享有了较高的知名度，并为该厂带来了可观的效益。
1996年春节前，正当青岛市崂青厂全厂上下加紧生产香油的时候，某食品公司的负责人与工商局的执法人员却来到该厂“打假”，声称崂青调味品厂盗用某食品公司依法注册的“崂青”商标。
由于商标保护意识不强，崂青调味品厂1990年开始使用的“崂青”商标，1996年才到商标局申请注册，而某食品公司则于一个月前对“崂青”商标进行了抢注。
崂青厂“盗用”商标被制裁的消息经媒体报道后，销售商纷纷退货，崂青厂的生产经营立即陷入停顿，仅仅因一个商标就给一个企业带来灭顶之灾，这不得不说是企业对自己品牌一种漠视。
该企业如果想用法律的手段取回自己的品牌其道路是非常曲折的，首先该企业必须证明商标所有的产品在市场上流通的独有性，非法注册企业的不正当性和依据《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众所熟知的商标进行注册的，视为欺骗或其他不正当手段取得注册的行为，应由商标局撤销该注册商标。
对未注册商标进行法律保护仍然是有法可依的，因为商标使用人所享有的权利不权权限于商标专用权。
商标专用权是指商标所有人排他地使用其注册商标的权利。
这种权利的确立，需要经有关国家机关核准注册。
而商标信誉权则是基于商标的延伸功能产生，以商标在商业实践中的使用，受到消费者的欢迎，从而树立起信誉所形成的权利。
这两种权利结合构成了商标权的完整内容。
商标专用权依注册产生，而商标信誉权则是因为成功的使用而产生的，无论商标是否已经注册。
无疑，商品的信誉权是企业的一种名誉权，它是企业的一种无形财产权，在很多情况下，它的重要性甚至超过企业的财富，对企业的前途起着决定性作用。
由此可见，保护商标信誉权可由《商标法》以外的法律来承担，其中最主要的是《反不正当竞争法》。
《反不正当竞争法》的基本任务是：
保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的权益。
《反不正当竞争法》第五条对不正当竞争行为进行了界定，其第
（二）项规定：
“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品。
”这里所说的知名商品，是指该商品在市场上有一定知名度，该知名度应以一般消费者所知悉的程度来判定，与驰名商标并不一致。
驰名商标需要有关行政机关认定或者法院判定，知名商品只是一般消费者在一定领域内对该商品的认可。
知名商品既有使用注册商标的，也有使用未注册商标的。
此外，未注册商标使用人还可以援用我国《民法通则》中有关侵权的规定来保护自己的正当权益。
《民法通则》第117条规定：
“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
”第120条规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到损害的，适用前款规定。
”即“有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
”种种侵害未注册商标的行为，实质都是为了侵吞、挪用他人的商标信誉。
因此，未注册商标的所有人应有权依上述规定，对侵权者提起侵权之诉，维护自己的权益。
2、以营利为目的，申请商标待价而售或者转让。
中华人民共和国《商标法》第八条规定：
“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
”在2001年商标法修改后，新的商标法允许自然人申请，就有很多用头脑，善于用智慧的投资者，他们不一定因为法律意识强，或者经济利益的驱使，诱发他们钻钻谋些企业的空子，进行前期的无形投资。
如预先注册“老鼠爱大米”、“穆桂英”、“无所谓”、“留得华”、“老谋子”、“我能”以及“百年德化”等等。
这些词句单从字面上看来没有什么特别的意义，甚至会让人产生歧义。
可是河南有位聪明的年轻人王建强，趁着这些词句风头正劲，把它们统统抢注为商标，然后进行转卖，居然大赚特赚！
然而，他在抢注商标，大发其财的同时，也成了千夫所指，人们不仅痛斥他大逆不道，而且纷纷指责他无良、无德、无义。
而《商标法》之所以规定你不使用，你不注册，别人就有权去注册，谁在先“注册”谁就拥有商标所有权，这也是国际上商标注册的基本规则，具有排他性。
其目的就是让人们不要浪费人类的文化资源。
为了防止注册商标的混乱，《商标法》还规定，“申请注册后３个月内无异议或异议不成立才准予核准注册”。
作为已使用了某一商标的企业和公司，个人或企业注不注册《商标法》规定是自愿而不是强制的，法律只给当事人自愿选择的机会。
在立法上，我国《反不正当竞争法》规定：
假冒他人的注册商标；
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注行为属不正当行为。
商标法实施细则规定：
违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。
但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；
能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。
在理论上，有学者认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定，认为其只是合法但不合理。
（注：
2）理由是，抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。
因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行为，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。
另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。
二、抢注注册商标注册商标权是经国家法律确定的权利，但受到地域和时间的限制。
地域性决定了一个商标在某一个或几个特定国家地区获得保护，在注册国或地区以外的国家或地区则不能获得保护。
[注3]这就可能使甲在丙国将A商标在B种商品或服务上进行了注册，如甲未在丁国为同样的申请注册，则可能会有乙将A商标或近似A商标的商标在B种或类似B种的商品或服务上注册，在丁国申请注册或先于甲申请注册并获得核准。
虽然此种抢先注册商标的行为在道德上似有可议之处，但在法律上该注册并无不当。
如，上海家化联合股份有限公司就有着这样一个教训。
曾经，上海家化的“美加净”品牌产品出口前未在海外申请注册商标，结果发现，“美加净”商标已被海外商家抢注。
为此，他们花费了一笔不小的代价才收回“美加净”商标专有权。
据国家工商总局统计，约15%的国内知名商标在国外被抢注。
中国著名商标海外被抢注，在马来西亚超过80个，在日本超过100个，在澳大利亚超过200个。
以往由于我国经营者的商标意识比较淡薄，其在我国所有而在一些国家和地区已经有一定或较好声誉的商标被他人在该国或地区抢先注册，导致我国经营者在该国或该地区不能使用在中国注册的原商标，最终退出该国或地区的市场；
或者虽然继续使用该商标并占有市场，但付出了高额的价格以求得对方转让商标所有权；
还有的不得不另起“炉灶”。
在商标专用权注册取得制国家，只要经营主体商标权利意识强烈，在使用商标之前或使用同时就申请商标注册，就不会发生抢先注册商标的事件。
视所有的抢先注册商标的行为为非法的观点，其实质是主张使用取得商标专用权，因而从根本上否定注册取得商标专用权制度，这与我国《商标法》是相悖的。
我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
因此，有条件地确认抢先注册他人先使用的商标行为为法律禁止的行为，在坚持注册原则和申请在先原则的同时，法律对于绝对的申请在先原则作了合理调整。
强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下，不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册，弥补了绝对注册原则的缺陷，防止事实上的不公平情况的出现。
三、抢注驰名商标比抢注使用的未注册商标、己注册的非驰名商标更复杂。
驰名商标在他国或地区被他人抢先注册后，该驰名商标的原所有人的商标专用权能否在该国或地区获得保护，最终完全取决于被请求保护的国家或地区的主管机关根据其本国的法律认定。
认为他人的抢先注册正当的，原商标所有人将在其辖区内失去该商标的所有权，不能得到保护；
反之，如认为注册不正当的，则能获得保护。
4]
不仅中国一些驰名商标在发达国家被恶意抢注，发达国家的一些知名商标也有在中国被恶意抢注的情况发生。
5]例如海信商标被西门子恶意抢注，好易通商标遭俄罗斯商人恶意抢注，天津“狗不理”在日本被恶意抢注，这样的例子不胜玫举。
其实，许多企业都有过类似的遭遇，防止商标被抢注已成为全球企业面临的一个问题。
一些企业也许在国内拥有驰名商标，但该商标在国外并不知名，企业也未意识到国际市场的发展潜力。
当向国际市场发展时，才发现商标已被抢注，这时就只能通过法律手段来取回自己的商标。
我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，该公约第6条第2款规定：
各成员国应在本国法律允许的条件下，依法对构成商标注册国或使用国主管机关认定在该国已经驰名的商标，予以保护，不管该商标是否注册，也就是未注册的驰名商标，也应加以保护。
我国已加入该公约，负有履行该公约的义务。
在司法实践中，一般依照《民法通则》第124条规定，对《巴黎公约》成员国国民的驰名商标被他人注册，或被他人抄袭、模仿使用于同种或类似商品时，直接援引《巴黎公约》有关保护驰名商标的规定处理，（注：
6）不管该商标是注册商标还是非注册商标。
这就出现这样情况，我国法律对国内商标只保护注册商标，对国外商标则既保护注册商标，又保护非注册商标（当然是该国认定的驰名商标）。
在法律上形成外国商标的“超国民待遇”，使国内非注册商标享受不到《巴黎公约》所赋予的权利。
原因是我国只有注册商标才能成为驰名商标。
6）根据注册原则，非注册商标使用人没有商标专用权，不受法律保护，任何人都可以抢注，这样的商标如何驰名。
四、商标抢注行为应属不正当竞争行为。
首先，从商标抢注的目的看，抢注人具有不正当竞争性，是出于不正当竞争的目的。
申请人进行商标抢注的目的，主要是利用他人已创出的商标信誉和逼迫商标使用人高价收购其注册商标或要求赔偿，坐收渔利。
也就是申请人利用法律漏洞，故意将他人已在先使用，并已为相关大众熟知的商标申请注册，恶意取得商标专用权，使自己获得不正当利益，而使他人的利益受到损失。
其次，商标抢注间接损害了消费者的利益。
商标是区别不同经营者同类商品或服务的标记，但由于抢注行为造成消费者对同类产品的混淆和讹误，在购买过程中就会上当，误认为商标抢注者的商品就是自己原来认为满意的商品而购买，间接损害了消费者的知悉真情权和自主选择权。
再次，商标抢注属于违法行为。
虽然我国法律没有明文禁止这类行为，但是从其行为的性质可知，它违反了《民法通则》规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。
”和《反不正当竞争法》规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则、遵守公认的商业道德。
”的规定，最主要是违反了诚实信用原则，诚信原则是就当事人的主观心理状态而言的，它要求所有经营者必须以善意的心理状态作为经营活动的出发点。
善意是指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，也不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家的利益造成损害。
（注:
7）与善意对应的法学概念是恶意，指行为人明知或应知自己的行为会给他人、社会或国家的利益造成损失，却故意采取欺骗或规避法律的手段，损害他人利益使自身获利。
规避法律是指行为人故意利用法律的疏漏和不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。
其本质含义是行为人故意钻法律的空子，并希望借此获得不当利益。
这种行为的主观恶意性使其违背了法律所要求的诚实信用原则，因此会导致无效。
7）商标抢注正是利用法律的漏洞和不明确，故意规避法律，来损害商标使用人的利益。
所以通过上述分析，在法理上完全可以认定商标抢注行为是不正当竞争行为。
再者，建立严格的商标注册审查制度。
商标注册程序的合理与否，关系到商标专用权制度的成效和商标注册申请人的切身利益。
所以为了建立严格的商标注册审查机制，应该做到：
（一）在审查商标注册申请人资格方面，应严格要求申请人所申请的注册商标与其经营活动相联系，必要时可要求其提供该商标已使用的证明，这里的使用至少是已着手于商业上的使用，以避免经营者大规模注册不使用的商标，造成对他人商标的抢注。
（二）商标注册申请日期的确定采用投邮主义。
即以当事人邮寄商标注册申请文件之日作为注册商标的申请日，而不是以商标局收到申请文件的日期为提出申请的日期，避免由于送达上的延误给申请人造成不必要的损失。
因为采用到达主义虽然容易确定商标注册申请日期，但假如两个经营者在同一天邮寄申请文件，后到达的就会失去取得商标专用权的机会。
五、完善我国现行抢注商标法律的对策
从商标法立法的意义和法律本身不可避免的局限性看，《商标法》只保护注册商标而不保护未注册商标是可以成立的。
然而从反不正当竞争、维护公平合理、诚实信用的市场竞争秩序看，《反不正当竞争法》对商标的保护既有利于注册商标又限于同一种或类似商品的范围，这对于保护商标权人的权利，维护市场竞争秩序都是极为不利的。
因此，为了切实有力打击日益严重的商标侵权行为，反不正当竞争法日后修改时，对商标法应加以补充和完善。
对商标的保护不应以同一种或类似商品为限，在非同类商品上使用他人注册商标，只要引起了市场混淆的后果，也应定性为假冒行为，同时，反不正当竞争法不但应保护注册商标，而且应保护未注册商标，即将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒的不正当竞争行为。
当然，从维护市场公平竞争秩序看，只有在商标为知名商标的前提下，消费者才会发生误认，假冒者也才可能借此利用知名商标所有人的竞争优势，才会产生不正当竞争和扰乱市场竞争秩序。
否则，如商标不知名，当受到侵害时，则运用商标法或民法的规定将它作为一种一般的私权加以保护就足够了。
商标抢注行为已不仅仅是经营者自身的商业行为，它触动了我国法律制度中更深层次的内容，对商标法律制度发起了挑战。
所以修改和完善商标专用权制度，既关系到企业同国家的直接利益，也是我国工业产权制度完善和社会主义市场经济健康发展的必然要求。
参考文献：
1宋品“谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善”
2陈志刚《论驰名商标》《兰州大学学报》
3摘自吕岩峰/马军立的《未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义》
4摘自《驰名商标特殊法律保护制度》
5摘自《论强化对原产地域产品的法律保护》
6曹中强“对于‘商标法’修改的几点建议”
7种明钊：
《竞争法》法律出版社
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