侵权责任法与相关法律及司法解释之异同Word文档下载推荐.docx

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上海银河宾馆案中，杀人犯作为行为主体，本身无力履行赔偿受害人损害的，作为未尽到安全义务的宾馆则可作为责任主体承担赔偿责任。

也即是讲，不论行为主体是谁，确定责任主体才是咨询题的关键。

这是侵权责任法所要解决的全然性的咨询题。

2．行为法强调不法性，侵权行为本身既有不法性。

责任法使其更具有开放性、包容性。

（条文内容中第二条专门有体现）

三、侵权法的权益的具体排列的讲明

第二条　侵害民事权益，应当按照本法承担侵权责任。

（民事权益和民事利益的结合体）

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发觉权、股权、继承权等人身、财产权益。

第一，生命权、健康权放在首位，是对最高的法益进行爱护。

前九个权益是属于人格权或者与人格权有关的权益。

因此能够认为侵权责任法将人身权放在第一位。

以此区不于物权法。

然后规定物权和知识产权。

我们发觉那个地点并没有债权的列入。

债权应当受合同法的调整。

其次“权益”即为权益+利益。

（缺陷：

未将权益爱护和利益爱护做严格的区分。

）

再次本条文在立法技术上采取的是具体列举+兜底性条款相结合。

（注意排列各项权益之后的“等”字规定）-----意义未尽的等之意。

最后我认为婚姻自主权、监护权、继承权属于亲权范畴，结果排列上显现了咨询题。

股权属于与人格权有关的权益而股权是商事权益，受公司法调整。

放在侵权责任法看起来不当。

因为公司法中的股东权益太多了。

关于典权的咨询题我们看到大街小巷到处差不多上典当行。

然而典权没有法律依据。

担保法与《典当治理方法》的法律位阶不是一个层次的。

典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的《典当治理方法》。

该《方法》只是一个行政规章。

由于法律层次不高，由此造成的司法实践中对典当的不认但是存在的。

尽管最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复，认同了房地产抵押典当的抵押性质，但法理上的冲突是客观存在的。

典当借款是否合法有争议。

全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督治理法》（2006年10月修正稿）第19条规定：

“未经国务院银行业监督治理机构批准，任何单位或者个人不得设置银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

”

按《典当治理方法》处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。

流质契约条款在《物权法》中是禁止的。

《物权法》第二百一十一条有明确的规定。

禁止流质契约，明显是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。

四、关于本法的责任规则原则

侵权责任法的一样的条款差不多上过错责任。

在那个咨询题上，与过去的法律和司法讲明是一致的。

产品责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章饲养动物损害责任——无过错责任（严格责任）在劳动法中，工伤事故也是实行无过错责任原则。

机动车交通事故责任、第七章医疗损害责任、第十一章物件损害责任——过错推定，

第十一章其中第八十七条为公平责任

关于本法适用公平责任的条款具体包括：

第二十四条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第八十七条

链接：

第二十四条　受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，能够按照实际情形，由双方分担缺失。

第三十一条　因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。

如果危险是由自然缘故引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。

紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

第三十二条　无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

监护人尽到监护责任的，能够减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人赔偿。

第三十三条　完全民事行为能力人对自己的行为临时没有意识或者失去操纵造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；

没有过错的，按照行为人的经济状况对受害人适当补偿。

第八十七条　从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

五、侵权的构成要件理论

侵权法构成要件有三要件讲和四要件讲两种不同的观点。

三要件讲认为，侵权行为在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件，其中有分为过错吸取不法讲和不法性吸取过错讲。

四要件认为，除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的违法性。

违法性是不是应该作为独立的构成要件，这在学界一直有争辩。

德国是采取四要件、法国是三要件。

坚持不法性吸取过错差不多上可取的，或者认为过错吸取不法。

大量的侵权行为可能是违反了某种行为标准，违反了某种操作规则，或者是没有尽到足够注意义务等等，都构成行为的不法性。

同时，违法性要件增加受害人的证明难度，不利于对受害人的爱护。

例如，安全保证义务的不法性确实是没有尽到相应的注意义务。

因此，过错与不法能够重合，因为不法是主客观统一的要件，然而有过错不一定承担责任，若行为不具有不法性，则不可归责。

过错吸取不法，在适用严格责任的侵权行为中不能得到合明白得释，也不能讲明免责事由。

六、侵权法的免责事由规定不足

免责是免除或减轻，即完全免责和限制责任。

其定义应是对侵权人业已产生的侵权行为所发生的法律责任予以部分的或者是全部的除，即不应承担责任或者可减轻责任。

这是广义的免责。

免责事由只能基于法律的规定。

按照我国《民法通则》之规定，民事责任的免责事由有正当防卫和紧急避险两种。

中国民法典立法研究课题组的学者提出除此之外当有受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错等。

而中国人民大学法学院教授,博士生导师张新宝的认为，除上述事由外，还有职务行为、意外事件、受害人过错和权益行使不能等也属侵权民事责任的抗辩事由。

更有学者将免责事由分为法定和酌定两类：

法定的有1、混合过错。

即责任人和受害人（权益人）对损害的产生均有过错。

2、无过错或过错小。

有关监护责任的减轻以及防卫、避险过当而产生的适当法律责任，便是由于有关责任人无过错或过错小。

3、基于某种合法缘故而造成的损害。

各种不完全的民事补偿责任，多基于上述缘故而得以减轻。

4、无偿保管他人之物且非有意致物毁损的。

5、其他法定事由。

泛指除上述法定事由外法律规定的能够减轻民事责任的其他缘故。

也有学者认为，正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为属合法行为，其行为等同于依法执行职务和权益行使行为。

因此，不构成侵权。

上述纷乱的形成，确实是因为没有对抗辩事由、免责事由和免责条款形成一个统一的认识和对侵权人、侵权行为人的混淆所形成的。

因此，只有在抗辩事由、免责事由和免责条款三者之间的关系和侵权人、侵权行为人的概念界定清晰之后，才能正确地界定免责事由。

依据侵权责任法的第三章规定，有以下情形的能够免除和减轻责任：

一、被侵权人对损害的发生也有过错；

二、受害人有意造成损害的；

三、第三人造成的；

四、不可抗力造成他人损害的；

五、正当防卫造成损害的；

六、紧急避险造成损害的；

其中该法的27、28、29条新的规定。

也确实是二、三、四的规定。

而一、五、六民法通则及其意见都有规定。

然而，一是自甘冒险，例如讲某人踢足球被踢伤了，或者看足球竞赛被踢伤了等情形，他要求运动员赔偿缺失，这就涉及到他是不是自甘冒险，能不能使行为人免责。

关于自甘冒险应该如何表述，是否能够作为免责事由对待，也有不同的看法，有的人认为这确实是一个独立的抗辩事由，能够导致行为人能够免责，也有人认为，这不应该作为一种抗辩事由，而是应该作为一种过失相抵或比较过失的情形来考虑，来确定行为人和受害人两者之间的过失程度，最后确定是否应该被免责或者应该减轻责任，然而大多数学者主张侵权法应该规定自甘冒险咨询题。

　　第二点确实是自助，现在侵权法对自助没有做出规定，这是因为在讨论过程中也有两种不同的意见。

有人认为，如果规定了自助，是否会造成鼓舞私力救济的后果，会可不能导致私力救济泛滥，如此则不符合现代法治的精神。

我国物权法之因此要规定占有、爱护占有利益，确实是为了限制私力救济。

另一种观点认为，规定自助，目的确实是要规范私力救济。

同时也有利于爱护一些从事合法行为的当事人。

例如讲有人在餐馆吃饭，吃完饭不给钞票，如果不把他的财产扣下来，餐馆的债权就不能得到实现。

再例如小偷偷了他人的东西，受害人赶出来发觉东西正在小偷的手上，难道受害人就不能从小偷手上把自己的东西夺回来?

如果没有自助，那么这些行为的合法性就存在咨询题了。

因此大多数的人认为应该写进自助的规定，然而那个地点还有一些咨询题也是有争辩的。

例如讲确实是自助的限制，是不是限于紧急情形而且来不及要求国家机关的援助，而且自助如何防止自助过当，有的人提出在扣留财产和扣人两者之间，应该是第一能够扣留财产就尽量扣留财产，而不要第一扣人等，对财产的扣留也要适当，讲究比例。

因此怎么讲如何限制，防止自助过当，也有不同看法。

第二部分侵权责任法与有关法律及司法讲明之异同

一、教唆、关心他人实施侵权行为

　教唆、关心他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、关心无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任（不是连带）；

该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

（监护人与关心教唆人不承担连带责任）我的明白得确实是这种情形下，侵权人实际上是教唆、关心人。

因为行为人对自己的行为的后果是不能准确判定的，因此不能推定两人有共同意思联络。

《最高人民法院关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>

若干咨询题的意见试行》的148条规定：

教唆､关心他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任｡教唆､关心无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任｡

教唆､关心限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担要紧民事责任｡从上面的规定看，侵权法将将无行为能力人和限制行为的人加以区不。

然而前者的责任为完全责任，否则为要紧责任。

共同危险行为

第十条　二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为（不是共同实施），其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；

不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

（共同危险行为）

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》

第四条　二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

分不侵权 

第十一条　二人以上分不实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

第十二条　二人以上分不实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

（连续三条加上第八条一同比较）

第十一条和第十二条是对分不侵权的行为加以规定，这两条是对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》第三条的重大修改，将“没有共同有意或者共同过失”称为“二人以上分不实施”，侵权人没有意思联络的情形。

将不易讲明和不易适用的“直截了当”、“间接”这两个术语直截了当去掉，使得这两个法条更加容易明白得和适用。

责任方式的表述

　承担侵权责任的方式要紧有：

（一）停止侵害；

（二）排除阻碍；

（三）排除危险；

（四）返还财产；

（五）复原原状；

（六）赔偿缺失；

（七）赔礼道歉；

（八）排除阻碍、复原名誉。

（与民通比少了（六）修理、重作、更换；

（八）支付违约金；

以上承担侵权责任的方式，能够单独适用，也能够合并适用。

民法通则第一百三十四条　承担民事责任的方式要紧有：

（一）　停止侵害；

（二）　排除阻碍；

（三）　排除危险；

（四）　返还财产；

　　（五）　复原原状；

（六）　修理、重作、更换；

（七）　赔偿缺失；

　　（八）　支付违约金；

（九）　排除阻碍、复原名誉；

（十）　赔礼道歉。

　　以上承担民事责任的方式，能够单独适用，也能够合并适用。

　　人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还能够予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并能够按照法律规定处以罚款、拘留。

侵权责任法的第十五条与民法通则的责任方式相比，去掉了明显是合同责任的“支付违约金”，同时也去掉了“修理、重作、更换”的责任方式。

此外《民法通则》第一百三十四条第三款规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还能够予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并能够按照法律规定处以罚款、拘留。

”因为民事制裁方式不属于侵权责任方式，因此本条没有此规定，但这并不意味着人民法院不能够对不法的行为人采取民事制裁方式制裁不法行为人。

关于本条赔偿缺失是指财产缺失赔偿，不包括精神损害赔偿的专门赔偿（关于此方面本法第二十二条有规定），也不包括惩处性赔偿（本法第四十七条有有关规定）。

第二十二条　侵害他人人身权益，造成他人严峻精神损害的，被侵权人能够要求精神损害赔偿。

第四十七条　明知产品存在缺陷仍旧生产、销售，造成他人死亡或者健康严峻损害的，被侵权人有权要求相应的惩处性赔偿。

赔偿的范畴变化

侵权责任法与往常的法律发生了明显的变化，因此在2010年7月1日后的侵权纠纷案件应当适用后法。

因为新法优于旧法使然。

第十六条　侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。

造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。

造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

（没有规定被抚养人一辈子活费）也没有住院伙食补助费、必要的营养费。

这是国家比较贫穷的时候的专门规定。

现在完全没有必要对此细小的缺失作出规定。

事实上有专门多的案件中当事人没有提出这方面的要求。

民法通则第一百一十九条【人身损害赔偿】侵害公民躯体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；

造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入缺失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人一辈子活费，以及因康复护理、连续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当按照抢救治疗情形赔偿本条第一款规定的有关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人一辈子活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工缺失等其他合理费用。

同命同价的条件

第十七条“因同一侵权行为造成多人死亡的，能够以相同数额确定死亡赔偿金”。

本条的宗旨是同命同价，不是同伤同价。

这一点需要注意。

本条是对“同命不同价”这一社会咨询题的突破。

2003年12月4日最高人民法院出台的《关于人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年运算”。

正是该规定，造成了在同一案件中不同户籍身份的受害人所获得的死亡赔偿金相比悬殊，从而引发了“同命不同价”的广泛争议，不时引发广泛的社会矛盾。

该规定在处理重大交通事故、矿山事故时能够不考虑个人差异，而采纳“一揽子”赔偿方案，以同一数额确定死亡赔偿金。

然而，需要注意的是该条只是规定了“死亡赔偿金”能够以相同数额确定，对死者产生的医疗费、护理费、丧葬费等以实际数额算，并不以相同数额确定。

其次，“能够”在法律条文中表示的是不确定术语，该条只是规定“能够”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是“应当”以相同数额确定死亡赔偿金，这给予了法官相当大的自由裁量权。

我个人的明白得：

是不是如果侵权人的赔偿能力有限，或者有其他的因素，则能够讲明的标准赔偿呢。

最后，该条是指造成多人死亡的情形下对死亡赔偿金能够相同数额确定，没有多人死亡而只有多人受伤的，对伤者的残疾赔偿金等仍旧有城乡差不。

七、精神损害赔偿的变化

第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严峻精神损害的，被侵权人能够要求精神损害赔偿”，在此之前我国现行民事法律关于精神损害赔偿没有明确规定，这是我国现行法律中第一次明确了精神损害赔偿。

专门多文章都如此提。

事实上新婚姻法规定了。

然而该条存在两个咨询题：

第一，要求精神损害赔偿需要是受到“严峻”精神损害，关于什么是“严峻”没有作出讲明或讲明。

是否严峻依旧有专门多的法官自由心证成分。

因此该不该赔偿法官个人的明白得专门重要。

在王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》中对“严峻精神损害”的讲明是“偶然的痛楚和不快乐不能认为是严峻精神损害”。

⑥看完该讲明后笔者对什么是“偶然”、“痛楚”、“不快乐”有了更多的疑咨询，这种非量词对量词的讲明只能产生更多误解和不确定。

该条实际上给予了法官对判定严峻精神损害的自由裁量权后，又给予了对精神损害数额的自由裁量权，这对法官素养和能力提出了过高的要求，与我国的现实国情完全不相符。

第二，该条只规定了侵害他人“人身权益”造成他人严峻精神损害的能够要求精神损害赔偿，而没有对侵害他人“具有人格象征意义”的财产权益造成他人严峻精神损害的是否赔偿作出规定。

这是对《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干咨询题的讲明》第四条的否定，产生了不必要的争议。

损害物不产生精神损害赔偿。

对往常的司法讲明做了否定。

唐山地震遗像丢失案对司法实践有重大意义。

八、见义勇为者的要求权

后来《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》第十五条对此作了修改，“为爱护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权益人要求受益人在受益范畴内予以适当补偿的，人民法院应予支持”。

该条将“能够”改为了“应”，但也增加了“在受益范畴内予以适当补偿”的限制。

《侵权责任法》则改为在见义勇为者得不到赔偿时，“受益人应当给予适当补偿”，不仅把“能够”改为了“应当”，而且将“在受益范畴内”的限制也给去掉了。

国家和社会也应当建立各种见义勇为基金，在受益人应当给予适当补偿后见义勇为者仍有庞大缺失时给予关心，当这种高尚之举得到全方位的保证时，我们的社会也将更加和谐。

从有关的规定看出司法的一步步的进步。

专门明显。

九、过失是否适用相抵原则

侵权法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，能够减轻侵权人的责任”。

然而我们注意到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》第二条规定“侵权人因有意或者重大过失致人损害，受害人只有一样过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，它的内涵确实是有意侵权与一样的过失不能相提并论，以至于能够忽略不计。

重大过失与一样过失也是如此。

如此的规定也有其合理性，那确实是防止法官过分的自由裁量。

因为实践中有些法官将一样过失放大到次要责任的程度。

甚至明白得要紧责任和次要责任是1/9，和2/8,3/7的关系，令人费解。

也确实是所原先一样过失不适用相抵的原则，然而新法适用相抵。

我个人认为旧的司法讲明比新法更具有合理性。

因此新法规定了过失应当适用相抵的原则。

制裁应当公平的进行。

十、惩处性赔偿

我国《侵权责任法》的立法目的在第一条得到了明确的表述，“为爱护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳固，制定本法。

”由此可见，在爱护民事主体合法权益的前提下，首次明确预防和制裁侵权行为并重，赔偿被侵权人后还能够对侵权人加以制裁。

《侵权责任法》第四十七条规定的惩处性赔偿制度确实是对制裁侵权行为的突出表现。

该条讲明销售假冒伪劣的造成严峻后果的，将面临惩处性赔偿的后果。

联想起三鹿奶粉事件，我认为惩处性的赔偿遏制伪劣产品销售的一个重要的法宝。

然而我国的惩处性赔偿才是刚出头，与现实的需要有专门大的差距。

我国古代就有假一罚十的商业行规，这时候民间的思想聪慧，在公众中有专门大的市场，得到了历史的检验和公众的认同。

然而什么缘故司法不将其纳入法律的范畴呢？

这是一个令人分解的咨询题。

我国的《消费者权益爱护法》（1994年1月1日起施行）第四十九条：

经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的缺失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者同意服务的费用的一倍。

然而实践中，这一个条款受到了专门大的限制，确实是知假买假的王海打假受到了商家的打压。

结果假货依旧难以遏制。

这是侵权法立法者首鼠两端的思想变现。

然而它如何讲开了一个良好的先河。

然而消费者作为被侵权人提出惩处性赔偿的具体数额多少合适呢？

法官判决多少是适当的呢？

这是一个专门难选择的咨询题。

最后