公共秩序保留制度研究论文Word格式.docx

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根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。

贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。

贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。

审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。

但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。

柯林斯法官说：

“如果德国法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国的法律。

现在要解决的不是关于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题。

既然已经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么，对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观念。

他们以血统的理由解除一个人的职务，并且要我们认可，这是我们的公共政策所不允许的。

虽然这种行为在德国被认为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异．

于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们整个世界贬得一文不值。

”

我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：

按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。

内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用⑶。

法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。

从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。

公共秩序的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”。

他主张在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的”法则应不予适用。

17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼

让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。

到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法。

到了1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共秩序而排除其适用。

自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来。

尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。

我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。

因此人们又称公共秩序是国际私法中的“安全阀”。

二、公共秩序保留制度的限制适用

公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。

但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。

．

法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。

公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。

然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。

限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：

严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。

国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。

瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。

认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。

由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。

如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国

际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。

因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。

区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用。

在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。

例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：

“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。

”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。

比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：

“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。

”⑸又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：

“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，

才可拒绝适用。

”法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：

“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。

”⑹尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。

大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。

例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：

“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。

”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：

“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。

目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合起来运用的趋势。

假设，合同缔结地法规定可以使用“口头合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明显违背了我国的公共秩序。

但是，如果依据合同缔结地法使用了“口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。

因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用

适用德国法并且依德国法全部有效的合同，含有一个与英国公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法解决的。

这是采用“分割”法的一个例子。

二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。

其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。

⑺此外，当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。

在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

82年《土耳其国际私法》第5条明确规定：

“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。

”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：

“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。

”在此，两法均用了“明显违背”一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。

三、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响

国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。

国际私法为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势，国际私法在发展、在改革。

作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。

前面已经提到国际私法产生于13、14世纪巴托鲁斯提出的“法则区别说”，把“法则”区分为实体法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法则必须适用法院地的程序法。

这种区分几百年来一直把国际民商事诉讼完全限制在国内法的范围内，由此可以看出，国际私法产生从开始就已受到了“主权优位”思想的束缚。

所谓“主权优位”是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。

到17世纪，胡伯的“礼让说”诞生了，国际私法中出现了“主权”的概念，把解决法律的问题完全置于不同主权者的利益冲突之下，从而构筑了以“礼让说”为外壳所掩盖的国内法优先的“主权优位”理论。

在“主权优位”思想的影响下，西方的许多学者只承认外国法是一种事实而不是一种法律。

直到本世纪40至70年代发生的美国冲突法革命中，库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从

而形成了一股在法律适用上的“回家去”的反改革潮流。

⑻就在这样一种以“主权优位”思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩序保留制度作为一种辅助性的国际私法制度发展了起来，与反致、转致、法律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。

这些工具虽然有效的扩大了国内法的适用范围，但它们却使当事人的利益目标受到了冷

落，挫伤了当事人参与国际民商事交流的积极性。

尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法，并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用，但由于其局限性与不合理因素的存在，法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。

19世纪上半叶，萨维尼在他的“法律关系本座说”中就将“存在一个相互交往的国家的国际社会，因而同时有诸多平等的国家的法律”奉为国际私法的出发点，法国的毕耶也提出“如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。

”⑼这些思想都表明国际私法学界在那时已开始强烈要求站到国际社会法律平位协调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。

然而，由于“主权优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际

社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足“主权优位”转向追求“平位协调”也就成为了一种必然趋势。

“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调⑽。

国际私法从“主权优位”转向“平位协调”的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：

国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。

法律趋同化是指不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透，从而趋于接近或一致的现象。

它表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，使之直接适用于国际民商事法律关系；

另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。

由于法律趋同化的影响，各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也就越来越小。

因为公共秩序保留制度本来就是法律冲突解决的一种“干扰素”，所以其适用范围越小、机会越少，反而标志着这一制度越来越完善。

国际私法追求“平位协调”，必然强化各主权者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩．

序建立的基础。

目前国际社会已变得越来越复杂，人类所面临的共同问题也越来越多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要起来。

现代国际社会中，个人在考虑自身利益的同时，不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。

在某些问题上“个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更要让与国际社会本位。

”⑾就在这一观念的基础上，一种新型的“国际公共秩序”应运而生了，它也是传统公共秩序保留制度在未来的发展趋势。

我们将在下面一个标题里对“国际公共秩序”做一详细讨论。

四、“国际公共秩序”的建立与发展

如上文所述，国际社会本位观念的导入是“国际公共秩序”建立的基础。

如果说对公共秩序适用的限制反映了各国在公共秩序保留问题上的积极变化，那么“国际公共秩序”的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

前文已提到过布鲁歇在分析公共秩序时，将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”，但他所提到的“国际公共秩序”仍然是在一主权国家内国际私法意义上的公共秩序。

而我们现在所说的，已越来越多被国际社会所认可的“国际公共秩序”则关乎到整个人类社会的共同利益与根本

利益。

比如，一国关于结婚年龄的规定具有强行性，本国公民应无条件遵守，但在涉外婚姻中就不一定适用了。

所以，这一规定只是具有国内民法上公共秩序的意义。

而关于禁止重婚、禁止直系亲属间结婚等规定，在许多国家都具有绝对的强行性，它们则具有国际公共秩序的意义。

从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在着很大的差异：

二者产生的基础不同。

传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础。

随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果各自为政的主权国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。

这种各国间行为的协调只能靠主权国家主动自我限制主权，而各国互不相同的公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩序为适应形势的需要应运而生了。

二者维护的公共利益不同。

传统公共秩序以内国为主，以本国的利益为核心。

由于“主权优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同，势必导致各国在公共秩序问题上有一套自己的适用标准，且任何主权国家也必然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。

随着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，

一主权国在确定是否可以借助公共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了。

二者的渊源不同。

传统公共秩序只可能建立在国内法中，而国际公共秩序的内容与标准更普遍的是见诸于国际条约之中。

当然，它可能是从各国的公共秩序中提炼出来的，也可能来自国际法或国际经济法等其他领域，然后再以国际条约的形式固定下来。

在明确了现代国际社会公共秩序的特征之后，下面，我们将探求它产生的根源。

在国际民商事领域，国际公共秩序的产生主要源于以下两个方面⑿：

首先是国内民商事领域公共秩序的自然延伸。

当国内民商事交流时需要坚持例如保护基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则是在国际民商事交流时同样应当遵守的准则。

这类“国际公共秩序”的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适用违背了国际公共秩序。

1957年国际商会有一典型案例。

该案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷设有办事机构的英国公司。

被告为获得阿根廷政府一建造电站的工程，与原告协商通过原告贿赂阿根廷政府官员来达到

中标的目的。

后原、被告因中介服务酬金发生争议，双方协议将争端递交国际商会仲裁院在巴黎进行仲裁。

独任仲裁员拉格内格伦认为，通过贿赂政府官员来达到商业目的，既与仲裁地即法国的公共政策相抵触，也与阿根廷的法律相抵触。

并不止于此，他同时还指出：

“这种腐败行为是国际性的罪孽，它有悖于良好的道德和对于国家共同体具有普遍性的国际公共政策。

”“通过查核证据，我可以确信，这种案件蕴涵了对良好道德和国际公共政策的违背，不能在法国和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明国家法院或仲裁机构得到支持。

”⒀

其次是直接源于国际社会共同关注的问题和利益。

例如，现代社会，国有化应当给予适当补偿，非主权性资源的共同开发和利用等。

这类国际社会公共政策，不仅国际民商事当事人必须遵守，各主权

者也应当遵守，这类国际公共秩序将变得越来越重要。

因为随着社会经济的发展，民商事主体规模化、特殊化的趋势日益明显，这些特殊民商事主体很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安全阀”，其行为将很难受到约束。

实践中，国际公共秩序的概念已越来越多的进入了各国条就2283年，《法国民法典》第四篇第1967的立法。

早在．

已规定：

“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。

”1984年《秘鲁民法典》第2050条也规定了类似条款：

“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。

总之，随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。

各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序。

当然，各国间文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成完全统一的标准也并非易事，这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世纪发展趋势的思考

“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？

一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。

这也是国际私法从“主权优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。

另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一

阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。

随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。

这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。

从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。

21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。

六、我国公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就曾规定：

“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。

”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：

“订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。

”1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定：

“依照本章规定适用外国法律或国际惯例东道主，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”1992年《中华人民共和国海商条也作了同样的规定。

可以看出我国对公共秩序276法》第

保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。

但纵观我国的公共秩序立法，也还存在着一些缺陷和问题：

我国现有的关于公共秩序的条款没有限制其适用的措词，未能体现出当今国际社会限制公共秩序保留的趋势；

对适用公共秩序保留条款排除外国法的适用后，未规定应选择的条款，这不但使其不利于操作，而且易导致公共秩序保留制度的滥用；

从我国在《民法通则》与《海商法》中的规定可以看出，我国不但在外国法的适用方面规定了公共秩序保留制度，而且对国际惯例的适用也采取这一制度，这种规定在各国立法中是少见的，被认作是我国公共秩序保留制度的一个特色。

然而有学者认为这种规定“有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符。

”⒁我国在司法实践中也曾有过借助公共秩序保留排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。

⒂所以这种观点也有其一定的

综上所述，在《中华人民共和国国际私法示范法》中公共秩序保留条款被表述为：

“依照本法规定应适用外国国家或地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。

”这样的表述即符合我国的国情，又与国际普遍实践相一致，因而也更为科学、合理。

在今后的实践中，我们应顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，注意限制它的适用，积极参与国际合作，使“国际公共秩序”逐渐完善，同时我国也应加速自身从“主权优位”观念向追求“平位协调”的转换。

注释：

[1]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

[2]李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期第17-21页。

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