融资浮动担保中的限制性条款研究一Word格式文档下载.docx
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这种限制性条款在法律上的效力如何?
文献检索表明，我国至今尚未有专著或论文对此进行过深入、系统的研究。
下面，本文将尝试对这些问题进行初步的探讨。
一、限制性条款的概念、功能与性质
（一）限制性条款的概念
限制性条款有广义和狭义之分。
狭义的限制性条款，是指浮动担保合同中禁止担保人设立优先于该浮动担保权得到清偿或与该浮动担保权按比例同时受偿的固定担保的条款[5]。
在国际上经常使用的融资浮动担保合同中，限制性条款是这样表述的：
未经银行事先书面同意，担保人不得在浮动担保财产上以任何方式或形式设立任何担保权或质权，不管这些担保权或质权是和银行债权平等受偿的，还是优先于或次于银行债权受偿的。
[6]而广义的限制性条款，则不仅包括禁止担保人未经贷款人同意设立优先于其受偿或同时按比例受偿的担保物权，同时也包括限制担保人未经贷款人同意以某些其他方式处分其资产，如设定所有权保留、债务抵销及限定流动资产账户的管理方式等。
限于文章的篇幅，本文仅讨论狭义的限制性条款，对于其他形式的限制性条款不作讨论。
（二）限制性条款的功能
无论限制性条款的措辞如何，其基本作用是限制借款人在其浮动担保资产上为其他债权人设定担保权益，从而确保贷款人请求借款人偿还贷款的权利不次于其他债权人。
具体而言，限制性条款具有以下功能：
1防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益，避免使享有浮动担保权的贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后，从而保护债权人的利益。
因为如果在浮动担保财产上设立了后续固定担保的话，固定担保人就对该浮动担保财产享有比浮动担保权人优先受偿的权利，从而减损借款人向浮动担保权人清偿债务的能力。
通过订立限制性条款，限制借款人提供固定担保的能力，可以确保贷款人优先于其他一般债权人得到清偿。
2间接限制借款人举债，以免因承担过多的债务而影响其偿还贷款的能力。
贷款人力求通过订立限制性条款，使借款人不能在其资产上设定担保权益，从而避免使这些资产被其他债权人所掌握。
有了这种限制，借款人在遇到财务困难的时候再要举债就不容易了，因为处于财务困境的借款人如果不能向新的债权人提供充分的担保权益的话，债权人是不会答应向他贷款的。
（三）限制性条款的性质分析
限制性条款并不创设担保物权，而只是合同双方当事人之间的一种约定，它只是为贷款人创设一种合同权利。
根据合同的相对性原则，合同的双方当事人不为合同当事人以外的第三人创设权利，更不得为合同以外的第三人设定义务。
换言之，限制性条款并不具有对抗第三人的效力。
当借款人违反限制性条款为第三人提供担保后，贷款人不能据此享有优先于有担保的第三人获得债务清偿的权利，即使第三人知道有限制性条款的存在。
贷款人只能根据限制性条款要求借款人承担违约责任，或者对第三人提起侵权之诉。
我们之所以说限制性条款仅仅是一种合同约定，并不创设担保权利，可以从以下几点来分析。
第一，担保物的不确定性。
从限制性条款的措辞看，它只是禁止借款人向其他贷款人提供物权担保，并没有明确表明贷款人意欲在哪些财产上设立担保，这就和担保物权的所要求的担保物的确定性特征不相符合。
第二，限制性条款并没有法定的登记程序。
传统的物权理论要求担保物权必须能够以一种能为世人所知的方式存在，或以登记方式，或以直接占有方式。
对限制性条款而言，它只是存在于当事人的借贷文件中，非交易的当事人根本无从获知借贷文件的内容，更无从知晓限制性条款的存在。
纵观各国法律，并没有哪个国家的法律为一般的限制性条款规定有专门的登记机构、登记程序和登记内容。
所以限制性条款并不具备对世权的条件，因此不能说限制性条款创设了一种担保物权，而只是当事人之间一种不作为的承诺。
限制性条款的合同性质一直为学者和实务界所信守。
大多数国家的学者都赞同该观点，艾瑟杜•艾尽管对于限制性条款的性质有些细微的争议，但是限制性条款并不符合《美国统一商法典》第9章中对于担保的定义。
对英国法中限制性条款的法律性质进行比较研究的结果表明，限制性条款并不能被认为是创设一种担保权利，因为它的意图并不是给债权人在债务人的资产上创设任何权利[7]。
限制性条款无论是在内容上还是在功能上，与一般的消极担保条款并无实质区别。
所谓消极担保，又称反面承诺，[8]就是借款人向贷款人保证，未经贷款人同意，借款人不得对其他债权人提供任何物权担保，以免其他债权人享有优先于贷款人得到清偿的权利。
最简单的消极担保条款可以用下列文字来表述：
“在偿还贷款（或债券）以前，借款人不得在他的资产或收入上设定任何抵押权、担保权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在”[9]（P115）。
限制性条款与一般消极担保条款的不同点是：
一般消极担保条款是包含在无担保的贷款合同中，保护的是无担保债权人的利益;
而限制性条款则是出现在有浮动担保的贷款合同中，保护的是效力较弱的担保权人的利益。
这一点细微的区别并不会影响两者在本质上的共性特征。
浮动担保合同中的限制性条款，仅仅是一种合同约定，并不为当事人创设另外的担保利益。
二、有关限制性条款效力的理论与判例分析
（一）有关限制性条款效力的理论
浮动担保的显著特征就是浮动担保人在公司的正常营业过程中可以自由处置公司资产。
浮动担保人自由处置公司资产的权力源自何方?
对该问题的不同回答会影响到判断各个债权人之间的优先受偿次序。
学者提出了几个理论来解释该权力。
1许可论。
许可论对浮动担保人处分浮动担保物权利的解释是，该权利自来于浮动担保权人的许可和同意，[10]浮动担保权在产生时或债务人取得担保物时即依附于担保物之上。
担保权人根据担保合同的规定，只有在发生若干事件时才能接管或者变卖担保物，但在债务人日常的经营活动过程中授权债务人管理业务并处置担保物。
担保物一旦被处置，便不再受浮动担保的限制。
因此，浮动担保是固定担保的加、减的程序。
“许可论”由于不能从本质上区分浮动担保和固定担保，因而为被学界和业界所否定。
2未来财产抵押论。
该理论认为，浮动担保直至结晶前并不特别地附着于任何特定的财产上，而是浮动于现在与未来财产之上。
在浮动担保结晶前，浮动担保人可以对财产进行任何处分行为。
巴克利（Buckley）法官对未来财产抵押理论作过解释。
他说：
浮动担保一方面不是未来的担保，它是现时的担保，即时影响在浮动担保设定范围内的公司所有财产。
另一方面，它不是固定的担保，浮动担保权人不能确定财产是固定抵押给他的。
浮动担保不是财产的固定抵押加上授予抵押人在营业过程中处置财产的许可，而是适用于担保所包括的每一项财产的浮动担保，但直至某事件发生或受抵押人采取若干行动，令它成为固定担保之前，并不特定影响任何一项财产。
[11]比较两种理论，可以看出，就决定设立浮动担保的日期而言，许可论无疑更具合理性。
但许可论由于不能从本质上区分浮动担保和固定担保，而且过于强调担保权人的利益，注重框定许可的范围，从而在浮动担保的运行中给担保人造成不便，在相当程度上损害了浮动担保制度的本质特性和所蕴涵的效率价值，因而逐渐被放弃。
现代司法实践中占优势的观点，无疑倾向于“未来财产抵押论”，这种理论赋予担保人以更大的自由，与浮动担保的制度价值相符合，故日益占据了主导地位。
但未来财产抵押论也有不足之处，这种理论认为浮动担保结晶之前，担保权人对担保物无利益可言。
3修正的许可论。
卡尔纳（Calnan，RJ）在《执行权人和浮动担保之间的优先权》一文中则提出了第三种理论──修正的许可论。
他认为，浮动担保的执行在公司未来不时取得的各项特定财产上设立了担保，但是公司有权力处置公司资产，可以在浮动担保结晶之前以任何方式越过浮动担保权人的权利[12]（P1122）。
显然，修正的许可理论不但满足了浮动担保创设的是即时的担保的观点，而且也避免了根据“许可论”法院必须去认定何谓“公司正常营业范围”的窘境。
但我们仍然认为该观点不可取。
正如本文上文所说，浮动担保在结晶之前仅具有衡平法上的利益，如果再允许担保人自由设立任何优于浮动担保的权利而不论这些权利的设立是否属于公司正常的营业范围，那么浮动担保就会失去制度上的优势，从而不具有实用性。
（二）判例对限制性条款效力的认定
浮动担保中限制性条款的效力以及其他债权人在浮动担保物上的受偿次序，在英国由衡平法判例所决定[13]（P1306）。
因此，我们有必要首先对几个有关限制性条款的判例进行研究[14]
1这方面的案例最早可追溯到ReStandardManufacturingCo.一案。
该案中，浮动担保的设立时间是1888年。
1889年2月，行政长官根据thewritoffireifacias扣押了公司的财产。
1889年5月，第二浮动担保权人任命了接管人。
1889年6月，公司接到了解散命令。
扣押的财产相应被变卖，执行程序中的债权人和浮动担保权人同时对变卖收益主张权利。
上诉法院没有对浮动权人和执行程序中的债权人之间的优先次序给出明确的答案，但是法院的判决中却暗示浮动担保权人有优先于执行权人的权利。
法院的理由是浮动担保的设立给浮动担保权人在公司资产上创设了衡平法上的财产利益，执行权人的利益应排在其次。
2Tauntonv.SheriffofWarwickshire一案。
该案中，浮动担保创设于1892年6月，1895年2月14日或之前法院发布了对公司财产的执行令。
这时浮动担保权人已经向法院申请任命接管人。
2月21日，为了防止公司的财产被变卖，浮动担保权人向行政长官交纳了与执行权人的债权等额的款项。
2月22日，法院任命了接管人，浮动担保结晶。
此时，浮动担保权人和执行权人同时主张对行政长官手中的款项具有权利。
Kekewich法官最后认定，浮动担保权人有权获得该款项，因为在浮动担保结晶以前，执行权人并没有获得变卖公司财产款项的给付。
上诉法院持不同的意见，认为，财产从来没有被变卖过，行政长官手中的款项并非变卖所得，而是浮动担保权人为了暂停执行程序而存放在行政长官那里的。
由于浮动担保在财产变卖之前已经结晶，所以浮动担保权人有权获得这些款项。
但是上诉法院没有说明如果浮动担保的结晶发生在财产变卖之后而财产变卖的收益却还没有支付给执行权人之前，那么浮动担保权人是否仍然能够有权获得这些款项。
3Robsonv.Smith一案。
该案中，罗伯森持有帝国印刷和出版公司1889年发行的设有浮动担保的债券，公司以全部现有的和将来的动产和不动产提供担保。
设有浮动担保的债券条款约定：
债券上所设立的担保是在公司全部现有的和将来的动产和不动产上的浮动担保，公司不能自由地在这些财产上设立优先于该浮动担保权的任何抵押或担保。
由于公司迟延支付利息，罗伯森向法院提起诉讼，要求公司支付到期的本金和利息。
与此同时，因公司业务而产生的其他债权人华特、沃尔特和Usher&
Co.也向法院提起诉讼，要求支付相应的债权款项。
1893年10月4日，华特、沃尔特和Usher&
Co.各自获得了一份绝对的扣押令（agarnisheeorderabsolute），要求公司的另一债务人Smith，Son&
Downes直接向他们支付到期的债款。
1893年10月5日，罗伯森也获得了一份绝对的扣押令，要求Smith，Son&
Downes在支付了华特、沃尔特和Usher&
Co.债款之后，就剩余的债务，直接向罗伯森清偿。
10月10日，罗伯森向Smith，Son&
Downes发出书面通知，声称他有权获得他们欠公司的所有债款，要求他们不要支付给除他之外的任何其他人。
Smith，Son&
Downes根据法院的扣押令向华特、沃尔特和Usher&
Co.支付了债款，并向罗伯森支付了剩余的债款。
罗伯森于是向法院提起诉讼。
法院最后判决Smith，Son&
Downes胜诉。
罗姆法官认为，当公司仍在正常营业，没有采取任何行动使得公司解散或任命接管人的情况下，含浮动担保的债券持有人不能挑选出公司的某项到期债权，通知债务人直接向他清偿，阻止他们支付给公司或那些正当的对公司提起诉讼的人。
同时，浮动担保中限制公司设立优先于浮动担保权人的抵押或担保的条款，在该案中并没有多大的意义。
4Davey&
Co.v.Williamson&
SonsLtd.一案。
1894年1月，公司设立了浮动担保。
随后法院对公司的财产发布了awritoffireifacias。
在行政长官变卖这些财产之前，浮动担保权人主张对这些财产的权利，但是浮动担保并没有结晶。
法院最后判定浮动担保权人有优先于执行权人的权利，因为在执行程序中扣押公司财产并不能构成公司在正常经营过程中展开的业务，所以超出了浮动担保对公司营业的许可范围。
所以即使在浮动担保没有结晶的情况下，浮动担保权人也优先于执行权人。
在1901年的SimultaneousColorPrintingSyndicatev.Foweraker和Duckv.TowerGalvanisingCo.Ltd两个案例的判决中，法官也采纳了相同的观点。
从上文的几个案例中，我们可以发现，对于浮动担保权人和执行权人清偿的优先次序问题，各个法院在不同时期有不同的观点。
归纳起来，大致分成两个流派：
一是采纳浮动担保的“许可理论”，认为执行公司财产超出了浮动担保许可公司正常营业的范围，所以执行权人不能有享有优先于浮动担保权人的权利，不论执行程序在浮动担保结晶之前有没有结束。
二是认同浮动担保的“未来财产抵押理论”，认为执行程序如果在浮动担保结晶之前已经结束，那么执行权人就享有优先于浮动担保权人的利益;
反之，浮动担保权人享有优先权，而不管执行令在浮动担保结晶之前就已经发布。
三、限制性条款优先权的权源探析
前文我们提过，限制性条款和一般消极担保条款一样，仅仅为当事人创设合同权利，而不为当事人创设另外的担保权益。
对一般的消极担保条款，如果借款人违反该条款而设立担保物权，贷款人所能得到的最大救济就是对第三人提起侵权诉讼，而不能要求有优先于第三人的权利，无论第三人是否知道该消极担保条款的存在。
但在浮动担保中，如果第三人知道限制性条款存在的话，那么浮动担保权人就享有优先于第三人担保权而优先受偿的权利。
那么为什么在这种情况下，浮动担保权人就可以享有优先权，而一般的消极担保权人就不能享有优先权呢?
在上述情况下，浮动担保权人之所以能享有优先权，并不是因为限制性条款的性质和一般消极担保条款的性质有实质性的区别。
和一般消极担保权人一样，浮动担保权人根据限制性条款所能获得的仍然是一种合同权利，而非担保权利。
浮动担保权人在这种情况下能够享有优先权的原因，有学者给予了一些阐释。
早先，Gough将其原因解释为“公允”和“善意”（doingequityandgoodconscience）。
在ReynoldsBros一案中，MahoneyJA认为善意地支付了对价的第三人原理可以用来解释这一现象。
如果第三人知道限制性条款的存在而仍然获得优先权的话，将有违公平善意的原则[9]（P1209）。
这些解释似乎不足以解释浮动担保权人具有优先权的原因。
公允和善意原是民法的基本原则，对一般的消极担保条款同样适用。
第三人如果知道消极担保条款的存在而仍然获得财产权益，这也是不符合公平善意原则的。
要解释这种优先权，我们就必须注意到浮动担保的性质。
前文讲过，浮动担保是英国衡平法上发展起来的概念。
衡平法是补充法，像是法典的附录，是为缓和普通法的严厉性而发展起来的一套法律规则。
[15]衡平法的格言之一就是“衡平法不允许有错误存在而没有救济”。
[16]只要当事人民事权利受到侵害，且无法从普通法中得到救济，或者虽有救济，但是仍然感到不公时，衡平法就应予以救济。
浮动担保在英国法律史上被承认的过程就是衡平法为克服普通法所能提供的担保工具之不足而不断加以补充和完善的过程。
另外根据财产法的一般原则，设立在先的衡平法上的权利优先于设立在后的衡平法上的权利。
衡平法上的权利总是优先于普通法上的权利，除非普通法上的权利是支付了合理的对价取得的，且权利人是善意的，不知道衡平法上的权利的存在[17]。
很多学者也从衡平法的原理来解释浮动担保权人的优先权。
Farra认为担保人违反浮动担保中的限制性条款创设其他权益构成衡平法上的欺诈行为，获得该权益的第三人如果知道该欺诈行为，就不能享有优先于浮动担保权人的利益[18]（P1208）。
Gough将浮动担保中的限制性条款上的权利解释为是一种“次衡平法权利”（mereequity）。
所谓次衡平法权利，就是衡平法上的一种个人权利，这种权利附属于在衡平法的救济程序中主张的衡平法上的财产权利或者具有衡平法上的财产利益的请求。
之所以说限制性条款赋予的权利是一种次衡平法权利，是因为很明显，这种权利是和浮动担保结晶（crystallization）以后所形成的衡平法上的财产权利相联系的。
限制性条款的目的就是为了在浮动期间保护结晶后产生的衡平法上的利益[17]。
这一原理同样也适合于含限制性条款的浮动担保权人。
就像Gough所认为的那样，尽管限制性条款所赋予的权利仅仅是一种合同权利，但这种条款是为了保护衡平法上的权益而存在的，所以可以享有衡平法上的救济。
如果普通法上的第三人明知道限制性条款的存在而仍然获得财产权益，那么在主观上他是恶意的，不能因此而优先于衡平法上的利益[17]。
四、限制性条款对固定担保权人的效力
“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，应受契约之约束，不能由一造任意撤销”[19]（P1192）。
浮动担保合同由担保人和贷款人两方协商一致订立，是双方合意的结果。
担保人当然应受其中的限制性条款的约束。
担保人应该本着诚实信用的原则，信守合同条款的规定，切实履行限制性条款规定的义务，即未经贷款人的同意，不得私自为他人的债权设立任何形式的固定担保。
但浮动担保合同中的限制性条款如何才能对第三人产生效力?
限制性条款对第三人而言具有什么样的法律效力?
这才是问题的关键所在。
如果浮动担保人违反限制性条款的规定，未经享有浮动担保权的贷款人的同意，给第三人提供了固定担保，那么，浮动担保权人和固定担保权人谁有优先受偿的权利呢?
关于该问题，有些国家以法律的形式明文规定。
如1980年以色列公司法169条（b）规定：
如果设立浮动担保的合同中包含了限制公司创设优先权的条款，并且该限制性条款包含在送交进行浮动担保登记的文件目录中，那么在文件目录在登记部门登记后，该浮动担保相对于违反了限制性条款而设立的担保而言，就具有优先权。
担保登记的一个重要作用就是确立各个担保权人的优先受偿次序。
一个有效的登记制度应该适当地平衡担保权人的优先权和其他融资主体充分有效的获知公司的财产信息这两方面的目的。
而英国公司法则没有关于优先权次序的明确规定。
这和英国对担保登记制度的指导思想有关。
英国在制定1900年公司法时，其实行登记制度的指导思想就是向那些想要参与公司事务或向公司投资的人提供尽可能多的信息。
直至最近，仍然有人将登记的目的描述为尽可能详细披露公司创设的细节。
[20]这导致了直至目前为止，英国国会仍然拒绝在公司法的担保登记一节中明确规定各个担保之间的优先权次序，因此法院只能根据财产法上的一般原则来解决该问题。
目前，对该问题比较统一的观点是，如果固定担保权人知晓浮动担保合同中存在限制性条款，那么浮动担保权人就优先于固定担保权人受偿。
如果固定担保权人不知晓浮动担保合同中存在限制性条款，那么固定担保权人就优先于浮动担保权人受偿。
既然限制性条款对固定担保权人的效力必须依赖于他是否知晓限制性条款的存在，那么首要的问题就是如何确定固定担保权人是否知晓限制性条款的存在。
“知晓”是一个主观的问题，是当事人内心的一种心理状态，要从客观的各种表象去推测和判定其内心的真实状态，具有相当大的难度，也一直是限制性条款中的一个理论难点。
关于“知晓”的标准，仁者见仁，智者见智，概括起来，大体有两种标准：
实际知晓和推定知晓。
1实际知晓说（actualknowledge）。
这种观点认为，第三人在取得担保利益的时候必须实际知道限制性条款的存在，否则限制性条款不约束第三人。
从时间上来说，第三人知道限制性条款必须在设定利益的时候，如果在设定利益的时候不知道或仅仅是推定知道限制性条款的存在，即使在取得担保利益一段时间后实际知道了限制性条款的存在，也不能约束第三人。
从知道的内容上说，第三人必须真实地、确切地知道限制性条款的存在及其内容。
如果第三人仅仅是知道有浮动担保合同的存在，那么并不足以认定第三人知道限制性条款的存在，即使浮动担保已经登记，因为并不是每一个浮动担保合同中都会包含限制性条款。
甚至即使第三人知道限制性条款的存在，而不知道限制性条款的内容，也不能就说第三人是实际知道，因为在实践中并没有一个标准的限制性条款的存在，限制性条款的措词以及其对借款人提供担保权力的限制要受制于当事人的谈判结果，有些限制性条款只是在一定范围内限制借款人提供担保的权力，第三人完全有理由可以相信对他提供的担保可能仍然属于浮动担保权人授权的范围，并不违反限制性条款。
根据这一理论，第三人通常只有在极少数的情况下才能符合这一标准，比如明确通知第三人限制性条款的内容或者第三人主动积极去查询限制性条款的存在及其内容。
在司法实践中，“实际知晓说”对浮动担保权人的举证责任的要求相当高，浮动担保权人很难有充分的证据来证明第三人实际知道限制性条款的内容。
所以“实际知晓说”遭到了众多学者的批判。
Gough就曾经说过，“实际知晓说”是商业实践中的一大致命缺陷，它使得浮动担保中通常使用的限制性条款无法有效地对抗随后的担保权人的优先权[18]（P1213）。
而且“实际知晓说”也不利于维护市场交易的公平与公正，因为它的实现在很大程度上完全依赖于第三人的善
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