妨害论证明Word格式.docx

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譬如，《德国民事诉讼法》第444条规定，一方当事人意图妨害对方当事人使用证书而毁损证书或致使证书不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。

2001年《德国民事诉讼法》修正时，于第371条新增第2款、第3款，其中第3款规定，当事人妨害于其属于可期待的勘验时，对方当事人关于勘验标的物之性质的主张视为已得到主张。

又如《德国民事诉讼法》第224条第2款规定，当事人以妨害对方当事人的使用为目的。

灭失负有提出义务的文书，或致其不能使用时，法院可以认对方当事人关于文书记载之主张为真实。

同条第3款规定，在第2款所规定的场合，对方当事人就文书之记载为具体的主张以及由该文书所应证明的事实经由其他证据证明显著困难时，法院可以认对方当事人关于该事实的主张为真实。

同法第232条规定，第224条所定关于文书证据证明妨害之效果准用勘验标的物之提出。

我国台湾地区2000年修正前的“民事诉讼法”第362条规定，当事人因妨碍他造使用，故意将文书隐匿、毁坏或致不堪使用者，法院得认他造关于该文书之主张为正当。

同“法”第367条规定，第362条关于书证证明妨害之规定，于勘验准用之。

从德国、日本及我国台湾地区2000年前的“民事诉讼法”关于证明妨害的规定来看，证明妨害仅以书证为其适用范围（勘验准用之），民事诉讼立法并未就不负证明责任之当事人以不正当手段妨害对方当事人之举证活动之证明妨害设通则性规定。

不过，德国、日本的审判实务以及学说关于证明妨害之解释均有扩大证明妨害适用范围之倾向。

更有进者，我国台湾地区于2000年3月修正其“民事诉讼法”时，删除同“法”第362条之规定，增订第282条之一，对证明妨害作了一般性的规定，其内容是，当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。

　　与德国、日本及我国台湾地区民事诉讼立法就证明妨害设有个别性规定或一般通则性规定不同的是，我国现行民事诉讼法仅将不负证明责任之当事人妨碍对方当事人的举证活动纳入妨害民事诉讼之范畴进行规范，并未确立真正意义上的证明妨害制度。

《民事诉讼法》第102条规定：

“诉讼参与人或其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留：

（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;

（二）以暴力、威胁、贿买办法阻止证人作证的……;

”依该项条文之文义可知，在我国民事诉讼中，不负证明责任之当事人妨害对方当事人之举证活动仅将遭受罚款、拘留等公法上的制裁，并不会被课以证明上的不利益。

此种制度安排显然不符合诉讼法理，盖不负证明责任之当事人伪造、毁灭重要证据，阻止证人作证目的在于使举证人之证据提出陷于不能之状态而从中谋取事实认定上的不正当利益，只有经由证明妨害之适用，法院始能达到调整证明利益之归属之目的，从而有效地抑制妨碍证明行为的发生。

因此，将来《民事诉讼法》修正时，实宜增设证明妨害制度。

因证明妨害制度之适用在一定程度上将会左右诉讼之结果，于当事人具有重大的利害关系，故于适用时应作谨慎之解释。

从诉讼理论上讲，证明妨害所涉之问题应包括以下方面：

（1）证明妨害之法理基础或正当性根据何在;

（2）证明妨害在适用时应具备哪些要件;

（3）证明妨害之法效果或对实施证明妨碍行为的人课以制裁的内容应作何界定。

在德国、日本及我国台湾地区民事诉讼中，证明妨害制度在适用上极具争议性，我们对于上述几个问题的分析与解答自不能仅以其立法层面之规范为基础，而忽视其判例及学说所持之见解。

[1]

　　二、证明妨害之法理基础

　　从德国、日本民事诉讼法的规定来看，关于证明妨害的实定法上的依据乃《德国民事诉讼法》第444条、《日本民事诉讼法》第324条，这两者均是关于文书的证据妨害之规范，文书以外的证据方法亦应有证明妨害法理之适用，虽为学说与实务一致之态度，[2]但其基础何在则存在不同看法。

一种观点认为，民事诉讼法关于文书之证明妨害规范可类推适用于其他证据方法，另一种观点认为证明妨害乃为一般意义上存在之法理，民事诉讼法关于文书之证明妨害仅为此法理在实定法上的体现。

采类推适用之见解显然不能圆满解释这一问题，即民事诉讼法关于文书之证明妨害规范在适用时仅以故意为条件，对于过失之证明妨害无适用的余地，而审判实务上关于过失之证明妨害之裁判不乏其例。

[3]若持第二种见解，则需要回答的问题是，证明妨害之一般性法理基础或正当性之根据究竟何在，也即为什么能够从不负举证责任之当事人妨害证据使用这一行为出发得出对其不利的证据评价之结论。

我国台湾地区“民事诉讼法”虽于2000年修正时新增关于证明妨害之一般性规则，从而至少说明证明妨害适用于所有的证据方法有其实定法上的根据，但证明妨害之法理基础何在仍需要从学理上作说明。

具体讲来，关于证明妨害之法理根据主要有以下几种学说：

（一）损害赔偿义务说

　　此说以妨害证明之当事人违反实体法上的证据保存义务为条件，认为于妨害证明之有责行为存在之场合，举证人将因之受到就自己所主张的事实陷入证明不可能之损害。

对此损害，妨害证明之当事人应负原状回复之义务，此义务履行之方式即为妨害人对举证人所主张的事实之反对事实之存在负证明责任。

损害赔偿义务说一直为德国普通法时期、帝国法院时期实务所采，德国联邦最高法院之判例基本上亦采纳这一学说所持之见解。

德国联邦最高法院认为如果因为被告的证明妨害行为而使原告蒙受损失，这种损失即为原告对其所主张的事实进行证明变得不可能，为此，被告应对原告主张的事实之不存在承担证明责任。

不过损害赔偿义务说一直遭到学者的批评，德国学者Blomeyer认为，损害赔偿之原状回复是以负证明责任的当事人之证明在实际上成功为前提的，但证明实际上成功与否实乃取决于法院的证据评价，损害赔偿义务并不能及于被告的证明责任。

如果作出正确的考察，原状回复则意味着如果没有妨害行为原告就可能取得证明上的成功，也即原告仅再次得到证明可能性的盖然性程度（derGradeanWahrscheinlicheitderBeweisbarkeit）。

但是，此种确定应仅意味着证据评价自身，举证人不能获得超出此种评价之利益。

因此，借助于损害赔偿之恢复原状来找寻证明妨害之法理基础之想法是不能得到支持的。

（二）期待可能性说

　　此说为德国学者Blomeyer倡导，他认为证明责任之分配乃以证明之期待可能性为前提。

例如，在债务人接近证据仅其能期待提证据之场合，实体法即规定了证明责任之转换，从《德国民法典》第282条、第285条即可推导出这一原则的存在。

当事人违反实体法上的证据保存义务实施证明妨害行为时，即使得负证明责任之当事人对其主张的事实之证明期待变得不可能，故应将证明责任转换给实施证明妨害之人，此与法定的证明责任转换具有同一效果。

但期待可能性说亦有难以圆满解释之处。

德国学者Gerhardt即批评指出，证明责任是抽象的法律规制，为此不能仅依凭由个别事案的状况而得的期待可能性而在当事人间笼统地分配证明责任，Gerhardt同时批判认为，将实体法上的义务违反与证明责任的转换这一诉讼法上的效果结合在一起缺乏内在的说服力。

Blomeyer既然拒绝采取损害赔偿之方式对证明妨害进行规制，其即应一以贯之地拒绝将诉讼上的证明状况与实体法上的义务违反结合在一起对证明妨害进行考察。

实体法只针对实体法上义务之违反规定了相应的损害赔偿义务，而损害赔偿义务即意味着回复原状的义务，而证明责任的转换并不能被认为是回复原状，故期待可能说与损害赔偿义务说存在相同之缺陷，也即将原状回复作为架接实体法义务之违反与证明责任转换这一诉讼法上效果之桥梁。

[4]

　　（三）经验法则说

　　经验法则说为德国学者Rosernberg所倡导。

该说认为，证明妨害涉及一经验法则之适用，即若某一证据所示内容并非不利于不负证明责任之当事人，则其应不至于实施毁损、灭失该证据等妨害举证之行为。

妨害人破坏证据调查者，即显示其恐惧这一不利结果之呈现。

德国学者Musielak也认为，依据经验法则，若某证物于不负证明责任之当事人将来可能发生之诉讼具有利益时，该当事人自将谨慎地保存该证物而不致妨碍举证人对该证据之利用。

基此经验法则之运用，法院即可在证明妨害行为存在时认举证人所主张的事实为真实。

经验法则说亦有其弱点，即其仅可用于解释不负举证责任之当事人故意实施妨害证明行为这一情形，而对于过失证明妨害之类型则似难能认有此类经验法则之适用。

况且当事人之所以实施证明妨害行为，其动机可能具有多样性，未必均以受妨害之证据对其不利作为实施妨害行为之动机。

[5]

　　（四）诉讼协力义务违反说

　　诉讼协力义务违反说为德国学者Stü

rner与Peters所倡导，Stü

rner认为，在诉讼资料之收集过程中，不负证明责任之当事人对于事实之解明负有一般性的协力义务与促进义务。

该义务可以从诉讼法中推导出来，也即基于宪法上的要求及法治国之考虑，类推适用《德国民事诉讼法》第138条第1款及第2款、第445条以下、第423条、第372条之一，第656条之一可以推导出，当事人对于事实之确定应负有一般性的协力义务之结论，不负证明责任之当事人在诉讼前或诉讼中实施妨害证明之行为即为对该项义务之违背，法院据此可依自由心证对其实施一定的制裁。

Peters亦认为，《德国民事诉讼法》第138条所规定的当事人真实义务与完全义务可以类推适用于所有的事实调查之场合。

不负证明责任之当事人故意或过失毁灭证据或拒绝将其提出即属于民事诉讼法所未明定的协力义务违反之类型，对此法院可以在自由心证之范围内对义务违反人作出于其不利的事实评价。

诉讼协力义务违反说之缺陷在于过分强调《德国民事诉讼法》第138条所确定的真实义务，因为不当地扩大真实义务适用范围之结果将使得举证责任分配之基本理念及制度设计遭受根本性地弱化，进而会使得辩论主义之根基遭受瓦解。

事实上，辩论主义与当事人真实义务之间具有内在的紧张关系，在包括证明妨害在内的具体制度之适用时，必须平衡考量两者之间的利益冲突，诉讼协力义务违反说过分强调真实义务而舍弃辩论主义之要求最终将会导致事实确定之支配权从当事人移转于法院，反映实体法上私法自治之诉讼上的精神亦会荡然无存。

为避免此种体系之违反，辩论主义与当事人之真实义务无论哪一方面均不能舍弃，彼此之间的紧张关系仍应维持，在此框架内，自不能承认不负证明责任的当事人负有一般性诉讼协力义务。

[6]

　　（五）诚信原则违反说

　　诚信原则违反说由德国学者Hellwig、Gerhardt等学者提出。

Hellwig认为，在比较古老的文献当中即存在这样的原则，即任何人均不能从自己恶意的举动中获得利益，不负证明责任的当事人意图使举证人之证据提出不可能时，根据《德国民法典》第242条的规定其应遭受制裁。

根据占据支配地位的见解，诚实信用原则适用于包括诉讼法在内的全体法体系是妥当的，以此作为解决问题的出发点可以得出有说服力的结论。

也即违反义务引起证明困境（Beweisnot）的不负证明责任之当事人，从该证明困境中获得利益即应认为乃是违反了诚实信用原则。

Gerhardt则是利用矛盾举动之禁止解释证明妨害行为乃是对诚信原则的违反，并试图以其为基点去弥合证明妨害中实体法义务的违反与诉讼上的制裁相结合时的隙缝。

Gerhardt认为，不负证明责任的当事人违反义务自身并不值得非难，其对证明困境的援用始应遭受不利之制裁，即在诉讼中应遭受制裁的行为在诉讼本身亦存在。

这种见解与Hellwig的观点存在很大的不同，尽管两者均以诚信原则作为证明妨害之正当性依据。

Gerhardt的见解从理论上讲更符合民事诉讼的体系。

不负证明责任的当事人援用对方当事人负证明责任这一事实与妨害证据使用的先行行为相结合即构成了对诚信原则之违反。

此种场合下，从证明责任的援用可以窥见不负证明责任当事人对义务的违反。

《德国民事诉讼法》第423条关于当事人于诉讼中引用文书时即负提出义务之规定实际上即蕴含了矛盾举动禁止之思想。

[7]尽管诚信原则违反说对于解释证明妨害之法理基础亦有其不甚完美之处，如诚信原则于民事诉讼中适用的范围究应如何界定?

是否因此而使不具可归责性的行为亦被纳入证明妨害范围予以规范?

[8]但由于其相对于其他学说最能合理地解释证明妨害之法理基础，故其渐成德国、日本之通说。

[9]我国台湾地区于2000年修正其“民事诉讼法”增订第282条之一即关于证明妨害的一般性规定时更是明确以诚信原则作为依据。

其立法理由认为，当事人以不正当手段妨碍他造之举证活动者，例如故意将证据灭失、隐匿或有其他致碍难适用之情事，显然违反诚信原则;

为防杜当事人利用此等不正当手段，以取得有利之诉讼结果，并顾及当事人间之公平，爰增订本条，于第一项规定，当事人有妨碍他造举证之行为者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实;

即法院得审酌当事人妨碍他造举证之态样，所妨碍证据之重要性等情形，依自由心证认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实，以示制裁。

[10]

　　三、证明妨害之构成要件

　　成立证明妨害须以不负证明责任的当事人所实施的妨害证明之行为与证明不可能的状态之间存在因果关系为前提，其具体包含两层意思。

第一，不负证明责任的当事人实施了妨害证明之行为。

该行为或为作为或为不作为，前者如当事人故意毁损、隐匿文书等，后者如知晓证人之姓名、地址拒绝向法院提供，拒绝解除证人的守秘义务，拒绝接受医生的检查等。

又当事人之行为只要在客观上妨害了对方当事人之举证即构成证明妨害行为，至于其之实施是在诉讼系属之前还是在诉讼系属之后则在所不问。

符合证明妨害行为要件之作为或不作为发生在诉讼之前者，例如医生于诉讼前将病历毁损、废弃或医生于治疗时未就在医学上具有重要之病征予以发现与确保，以致事后就医生的医疗行为与病人健康损害之间是否具有因果关系难以厘清。

于诉讼中实施证明妨害行为者，例如当事人在诉讼中将病历毁损或携子女旅居外国以逃避血缘鉴定等。

区分妨害行为乃是诉讼之前实施还是诉讼之后实施的意义在于行为实施的时间对于当事人可归责性的评价有一定的影响，尤其对于诉讼前所实施的过失证明妨害行为，应于此行为人在审酌所有情事下，被认为其应认识该证据方法在将来诉讼中可能被利用时始认其构成证明妨害。

第二，不负证明责任的当事人所实施的妨害证明之行为造成了举证人证明不可能之状态。

所谓证明不可能包括使举证人证据提出不能与使举证人之证据提出甚为困难两种类型。

前者系指证据已经终局性地没有提出之可能，例如文件已被销毁;

后者系指负证明责任之当事人因对方当事人之行为致使其需费较没有妨害行为时更多之心力始能提供证据，例如不负证明责任之当事人坚持不向法院说明其所知悉的证人之姓名、地址，举证人就此进行调查存在相当大的困难。

[11]

　　构成证明妨害除须具备上述不负证明责任之当事人所实施的妨害行为与证明不可能之间存在因果关系这一前提要件外，尚须具备以下两个方面的要件：

其一，不负证明责任之当事人就该证据方法负有作成保存义务，由于违反此项义务致对方当事人不能利用此项证据;

其二，不负证明责任之当事人所实施证明妨害行为具有可归责性。

（一）妨害人违反证据方法提出义务

　　就证明妨害之根据采诉讼协力义务违反说的学者如Peters特别强调不负证明责任当事人之一般解明义务，故而认为对妨害证明之人实施制裁毋须以其违反证据方法提出义务为前提。

不过前面已指出，在辩论主义框架下，当事人之一般意义上的事案解明义务并不存在。

因此探讨这一问题并非如Peters所认为的那样几乎不具有任何价值，德国联邦最高法院于1958年所作之判例认为，不负证明责任的当事人虽然没有接受身体检查的义务，但是必须承担拒绝接受身体检查的结果。

该判例一方面否定了相关义务之存在，另一方面又从此种未违反义务的行为中直接推导出消极效果的存在，显见其有矛盾之处。

但德国学者Musielak基于自己所持的经验法则说认为联邦最高法院的上述见解并不矛盾，公然放弃将提出义务之存在作为证明妨害之要件。

其理由是，根据生活经验上的命题，不负证明责任之当事人在现在或者将来的诉讼中必定会保存或提出于其有利的证据方法。

因此，妨害对方举证之当事人就此项证据方法是否负提出义务于证明妨害之构成无关宏旨。

Arenz则认为，适用证明妨害之法理对不负证明责任之当事人施加制裁必须以其违反证据提出义务或协力义务为要件，尽管该项义务在构成要件之要求上有时会得到一定的缓和。

Arenz同时认为根据《德国民事诉讼法》第444条之规定，在书证之场合，对于隐匿或灭失文书的制裁，原则上乃以不负证明责任之当事人依据实体法之规定对举证人负有返还文书义务或提出义务为前提条件。

Arenz进一步认为，在例外情形下，《德国民事诉讼法》第444条所定证明妨害之适用并不以此项义务之存在为要件，如文书不在妨害人的手中而在第三人的手中，第三人对此文书虽不负有提出义务却有将其提出之意愿即属于此种情形。

又依《德国民事诉讼法》第423条之规定，不负证明责任之当事人自身在诉讼中引用文书时，基于该先行行为，文书提出义务即被创制出来，其不提出文书，即有可能被处以制裁。

这种解释方法准用于《德国民事诉讼法》第445条第3款关于文书真否之证明之规定亦为妥当，也即不负证明责任之当事人拒绝协助核对笔迹确认文书是否真正成立时将被处以一定的制裁。

根据《德国民事诉讼法》第446条的规定，法院可基于举证人之申请，作出证据裁定命令对方当事人以当事人讯问之方式接受法院之证据调查，对方当事人不服从之场合，法院可以将应行证明之事实视为已得到证明，与书证的场合相比虽未如后者所明言，但其亦以对方当事人的供述义务之存在为要件，法院根据第446条对不负证明责任的当事人进行制裁之前，须调查是否存在排除制裁的拒绝理由。

此种规制方法亦是以对方当事人的义务存在为前提。

凡此种种，足以印证对实施证明妨害之人进行制裁乃以证据提出义务或协力义务之存在为要件。

Arenz总结认为，不将义务之违反作为对证明妨害适用之条件所犯的错误在于，此种制裁本身是必要的，先行的义务则并非必要。

这种错误在逻辑上讲一如迈出第一步之前，第二步已经踏出。

如Musielak等所揭示的经验法则之存在及内容由法院考虑即可，根本不需要特地提及，因此基于此而为之推论，乃建立在错误的前提之上的。

不过，在Arenz看来，若不负证明责任之当事人恶意实施证明妨害行为，则纵然妨害人对此证据方法无提出义务，法院亦可对其施以制裁，此乃义务违反作为证明妨害构成要件之例外。

[12]

　　德国实务上自帝国法院时期即将实体法上的证据作成、保管义务之违反作为证明妨害之构成要件。

证据作成、保管义务或基于法律的直接规定或缘于当事人双方所订立之契约的约定，或以植根于诚信原则的契约上的附随义务为其基础，不过，在德国的实务上并不承认，依据诚信原则能推导出不负证明责任之当事人负有超出实体法及程序法所定协力义务的一般协力义务。

　　我国台湾地区学者亦认为，实体法或程序法明确规定不负证明责任之当事人负有证据协力义务时，将此一义务之违反作为证明妨害之构成要件乃属当然之事。

若实体法或程序法未作出此种规定时，如依契约或习惯或根据诚信原则推导出不负证明责任之当事人就事案之澄清负有协力义务时，则也应当与前者作同一解释。

相反，若据此不能推导出协力义务存在时，则是否仍构成证明妨害，殊有疑问。

因为若肯认不以协力义务之违反为要件的证明妨害，则无异于是要求不负证明责任之当事人负有一般性提出有利或不利于己的证据方法之义务。

如此一来，将使得证明责任分配之基本法则遭架空，对不负证明责任之当事人而言，此项要求实已超出其可期待之范围。

此于过失证明妨害之情形，尤为显明。

因此，是否不存在违反协力义务之证明妨害应区分妨害人乃是基于故意还是过失实施妨害行为而作出不同之解释。

在故意证明妨害之类型，基本上可以诚信原则之违反作为考量之基础承认证明妨害之存在，在过失之证明妨害，则应采保留之实用态度，也即于过失证明妨害之类型，应仅承认仅在不负证明责任之当事人负有诉讼协力义务时，始有证明妨害之适用。

[13]

（二）妨害人于妨害行为具有可归责性

　　对实施证明妨害行为的人进行制裁或对其课以不利益仅在妨害人于其行为具有可归责性时才被认为是正当的，这一点乃德国、日本学说一致之见解。

有争议的是，可归责性是仅以妨害人故意为限还是包括妨害人具有过失这种类型。

从《德国民事诉讼法》第444条、《日本民事诉讼法》第224条第2款、我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一关于证明妨害的规定来看，证明妨害法理之适用似仅以妨害人故意妨害证明为限，不过，这仅为依文义解释所得到的结论。

在德国帝国法院时期所作之裁判例中，通常有责的证明妨害即应遭受制裁之见解，因而仅仅为过失的证明妨害亦足当之。

此外，德国联邦法院的判例中，构成证明妨害虽原则上以恶意的妨害行为之存在为必要，但有时仅过失亦足当之。

德国学者Riezler与Hellwig同样强调仅恶意行为始有证明妨害之适用。

Riezler认为，将证明妨害扩张适用于不过为过失的妨害行为即使考虑《德国民事诉讼法》第444条亦是存在疑问的。

学者Schneider则认为，构成证明妨害不以归责事由的存在为必要。

[14]不过，德国学说上一般认为证明妨害行为之可归责性，在解释上应认为包含故意与过失两种形态。

Arenz认为，基于过失而实施的证明妨害行为，与基于故意所实施证明妨害行为同样引起证明不能之困境，不负证明责任之当事人援用该困境也乃违反诚信原则，因此，仅将恶意（Arglist）视为必要的见解即过于狭隘。

[15]在日本，证明妨害之可归责性包括故意与过失乃为通说。

[16]我国台湾地区学者姜世明认为，其“民事诉讼法”第282条之一从条文形式上予以考察虽仅以故意证明妨害类型为规范之对象，而不及于过失证明之妨害这一类型，但这一论断并不能贯彻此项条文之立法诸目的（包括诚信原则之遵守、公平原则之要求等）。

此外，从德国的实务经验上看，故意证明妨害之实用性并不高，因为较难证明妨害人乃是基于故意为证明妨害行为。

因此，第282条之一所定之证明妨害实用性基础并不坚强。

结合上述两点理由，其认为，“民事诉讼法”第282条之一就过失形态之证明妨害未予规范似可解释为“民事诉讼法”之规范漏洞，应经由类推解释将其扩张适用于过失证明妨害这一类型。

[17]我