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犯罪论作业资料

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犯罪的本质

——法益说还是社会危害性

　新刑法与法益侵害说

张明楷

法学研究2000年第1期

从宏观角度来看,国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。

首先,关于犯罪的本质,存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。

权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景,认为犯罪是侵害他人权利的行为,故没有侵害权利的行为不是犯罪。

权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑:

第一,天赋人权,任何人都享有权利,犯罪的本质正是侵害权利;国家也有人格、享有权利,对国家的犯罪也是对权利的侵害。

第二,法律与伦理有严格区别,内心的恶意不是法律规制对象,只有侵害权利的外部行为才是法律规制的对象。

第三,将犯罪限定为侵害权利的行为,有利于限制国家权力的恣意,保证刑法的安定性,从而保障市民的自由。

〔1〕该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。

但是,用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪,有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利,但仍然被实定法规定为犯罪。

于是,权利侵害说被法益侵害说取代。

法益侵害说认为,犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。

〔2〕这一观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出,后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。

李斯特指出:

“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。

”〔3〕犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。

由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质,故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。

义务违反说认为,与其说犯罪的本质是侵害法益,不如说是违反义务。

德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说,一方面是进入20世纪后,出现了由霍利希（RichardHonig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解,以及由休威英格（ErichSchwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点;另一方面是在纳粹时代,国家主义得到强调,于是犯罪是对国家、社会共同体的危害,即使行为没有侵害法益,但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时,就是犯罪。

折衷说（法益侵害+义务违反）由日本的团藤重光提倡,得到了其弟子大冢仁等人的支持。

该说认为,刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保护对象的,因此,可以将犯罪的核心理解为法益侵害,法益侵害说基本上是妥当的,对法益应理解为法所保护的利益。

但是,刑罚法规并不只是根据对法益的侵害结果来规定犯罪,许多规定重视了法益侵害、威胁的样态。

例如,盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等,就对个人财产的侵害这一内容上说,都具有共同的特征,但由于侵害的样态不同,而属于不同类别的犯罪。

因此,作为犯罪本质的法益侵害、威胁,包含了侵害的方法与种类等。

进一步考虑,应当承认犯罪有违反义务的一面。

例如,尽管侵害的法益完全相同,但在不纯正身分犯中,对身分犯的处罚重于非身分犯,如果无视身分者的义务违反,仅仅根据法益侵害这一点,则难以对此作正确说明。

再如,业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪,也是因为违反义务的程度不同。

于是,犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁,同时也是对一定的法的义务的违反。

〔4〕

本文打算将上述关于犯罪本质的争论与关于违法性实质的争论,归纳为对犯罪本质的争论进行讨论。

从内容上说,现在没有人赞成权利侵害说与义务违反说,所以,前述关于犯罪本质的争论,主要是法益侵害说与折哀说的争论,而折衷说论者在违法性问题上一般采取规范违反说（如日本的团藤重光、大冢仁等）。

而且前述有关犯罪本质的法益侵害说与有关违法性实质的法益侵害说,内容完全相同。

从犯罪论体系上说,大陆法系国家刑法理论的通说认为,构成要件是违法类型,即符合构成要件的行为原则上具有违法性,因此,违法性的实质也是构成要件的实质,因而结局成为犯罪的本质。

从论述方式来说,国外一些刑法学者,有时也将犯罪的本质与违法性的实质作为同一问题来论述。

例如,有的学者在论述“犯罪的本质”时,介绍权利侵害说、法益侵害说、规范违反说与义务违反说;〔14〕有的学者在讨论“犯罪的实质”时,介绍法益侵害说与规范违反说。

〔15〕从我国刑法理论的现状来说,一般认为社会危害性是犯罪的本质属性,而犯罪的社会危害性是指对合法权益的侵犯性,故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性;在我国,违法性仅是形式的违法性,而违法性与社会危害性是统一的。

因此,如果将上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑,实际上就是关于社会危害性即犯罪本质的争论。

我国没有人主张犯罪的本质是侵害权利或违反义务,而是一致肯定犯罪的本质属性是社会危害性,这便是侵害法益。

另一方面,尽管没有人提倡规范违反说,但实际上在某些方面却留下了这一学说的痕迹。

因此,笔者下面一方面将上述观点归纳为对犯罪本质问题的争论,另一方面仅在法益侵害说与规范违反说之间进行讨论。

首先,法益侵害说与规范违反说对刑罚处罚的界限与实质标准存在分歧。

“在杀人、盗窃等场合,显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理,故不管采取上述哪一种见解,实际上几乎没有差异。

”〔18〕但是,法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点,〔19〕因此,只有行为侵害了法益时,才能将这种行为规定为犯罪。

行为的反社会伦理性,并不直接成为刑罚处罚的根据。

因此,法益侵害说主张对通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化,因为这些行为虽然违反社会伦理,却没有侵害任何法益。

“但是,法规范违反说的基础在于‘刑法是伦理、道德的最低限度’的观念。

即刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为,刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范。

其结果,法规范违反说无论如何都容易形成为:

与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了‘伦理’、‘道德’而受处罚,这是必须注意的。

两说的对立点在于,‘国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为’是否处罚的对象。

从另一角度来考虑,‘伦理’本身是否应当成为刑法上的法益。

”〔20〕因此,规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪。

在这个问题上,英国的史蒂芬（Stephen）与密尔（Mill）曾展开讨论,后来,德富林（Dev1in）与哈特（Hart）之间展开了新的争论。

德富林赞成史蒂芬的观点,认为刑法有维持社会伦理的任务,应当处罚反伦理的行为。

与此相对,哈特支持密尔的观点,认为原则上只有在行为侵害了他人利益的情况下才能动用刑法。

后来,英国根据法益侵害说,将一些没有被害人的犯罪与自己是被害人的犯罪实行了非犯罪化。

〔21〕“德国也可以看到同样的对立。

例如,威尔采尔（Welzel）在其刑法教科书中说:

‘刑法的任务在于保护基本的社会伦理的心情（行为）价值。

’与此相反,制作刑法修正代替草案的年轻教授们,批判‘刑法的伦理化’,认为‘刑法是为保护法益服务的’。

”〔22〕与此密切联系的是,法益侵害说认为,对法益的侵害具有程度差异,只有当行为对法益的侵害达到一定程度时才能作为犯罪处理。

而规范违反说认为,犯罪的本质是对整体法秩序的背反,或者对法秩序的精神、目的的违反,于是只有违法与不违法的问题。

而且,由于违法是违反整体的法秩序,而民法与刑法存在于同一法秩序之中,故违反民法的行为在刑法上也属违法。

这显然会扩大刑法上的违法范围,进而扩大刑罚处罚范围。

其次,法益侵害说强调刑法与伦理道德的分离,因为在现代社会,伦理价值观具有变易性,什么伦理正确并不十分明确,什么是“国家的法秩序的精神、目的”、什么是“作为法秩序基础的社会伦理规范”,界限并不清晰。

如果刑法与伦理没有分离,那么,就会造成刑法的不安定性,从而有损国民的预测可能性。

另一方面,伦理价值具有多样性,社会不仅应当宽容不同的价值观,而且要尽量尊重个人观念上的差异。

再者,刑罚是一种重大痛苦,其自身并非理想的而是不得己的社会统制手段,将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过份要求,而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。

〔23〕因此,刑法与伦理道德必须分离。

规范违反说主张刑法与道德不可分离。

这从前述麦耶尔、小野清一郎、团藤重光等人的论述就可以看得清清楚楚。

这也是后期旧派与前期旧派的一个重大区别。

即前期旧派将法律与伦理严格区分,后期旧派则将法律与伦理同等看待。

再次,法益侵害说常常主张结果无价值论,即在判断行为是否具有违法性时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益,没有侵害或者威胁法益的,即使行为人的内心再恶,行为本身严重违反社会伦理,也认为没有违法性。

而规范违反说则往往强调行为无价值。

因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的,违反作为法秩序基础的社会伦理规范,在违法判断上必然重视行为的反伦理性,而伦理主要“支配人们的内心生活与动机”,〔24〕关注的是内在性,故行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。

最后,在其他许多争论问题上,法益侵害说与规范违反说都会得出不同结论。

例如,关于未遂犯（危险犯）与不可罚的不能犯的区分标准。

持法益侵害说的人一般主张以科学法则为标准判断行为有无危险（所考虑的是行为客观上是否可能侵害法益）;而持规范违反说的人通常主张以一般人的认识为标准判断有无危险（所考虑的是一般人是否认为有危险）。

再如,对于偶然防卫致不法侵害者死亡的,持法益侵害说的人一般认为无罪（考虑结果的合法性）;而持规范违反说的人通常认为成立杀人既遂（考虑行为的反伦理性）。

〔25〕又如,对于伪证罪中的虚伪证明,持法益侵害说的人说,作出的证言违背客观事实时才是虚伪（考虑结果没有妨害司法）;而持规范违反说的人则说,只要证言内容违反了证人的记忆就是虚伪（考虑行为人主观上有恶意）。

〔26〕如此等等,举不胜举。

新刑法对法益侵害说的认同,值得称赞。

首先,以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限,可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。

如前所述,规范违反说认为犯罪的本质是行为违反作为法秩序基础的社会伦理规范,容易形成凡是违反伦理的行为都作为犯罪处理的倾向;而且,社会伦理规范的范围总是广于法律规范的范围,因此,以行为违反社会伦理规范作为犯罪实质标准的规范违反说,容易扩大刑法处罚范围。

与此相反,法益侵害说必然导致限制刑法处罚范围。

因为根据法益侵害说,即使行为人具有主观恶性,或者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时,刑事立法上也不得将其规定为犯罪,审判实践上也不得将其作为犯罪处理。

这正好控制了处罚范围。

我国刑法历来实行惩办与宽大相结合的刑事政策,力求控制处罚范围。

显然。

采取法益侵害说符合我国的基本刑事政策。

德国、日本学者常常批判规范违反说扩大处罚范围的一面。

但我认为,规范违反说在某些情况下也有不当缩小处罚范围的一面。

如后所述,某些行为本身严重侵害了法益,但由于其行为的反伦理性不明显（如行为人出于善良动机,不是为了私利等等）而不当犯罪处理。

另一方面,由于现代社会的伦理价值观具有变易性、多样性,社会伦理规范具有不成文性,故规范违反说往往使刑法的处罚界限不明确。

而法益侵害说以行为是否严重侵犯了法益为标准,刑事立法在确定犯罪的范围时、刑事司法在认定犯罪时,不是考虑（至少不是主要考虑）某种行为是否违反没有明确界限的社会伦理,而是考察是否严重侵犯了法益,法益又是成文法律明文规定需要保护的利益,这便使处罚界限明确。

其次,采取法益侵害说有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。

刑法的法益保护机能与自由保障机能常常表现出对立的局面。

越是强调保护法益的机能,越容易损害自由保障机能;反之,越是强调自由保障机能,越不利于法益保护。

规范违反说以行为违反社会伦理规范为根据确定处罚范围。

一方面,这对于法益保护并没有多大的意义,另一方面也过于限制公民的自由。

但坚持法益侵害说,则可以尽量使刑法的上述两个机能同时得以充分发挥:

行为侵害或者威胁了法益,是适用刑法的根据,这本身就是以保护法益为目标的;另一方面,法益是法所保护的利益,公民可以通过成文法事先知道什么利益受法律保护,从而知道侵犯这种利益的行为是违法行为,公民的预测可能性增强了。

公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性,预测可能性的增强意味着自由的扩大:

只要不侵犯法律所保护的利益,便不受法律的干预;公民可以具有自己的伦理价值观念,可以在成文法律允许的范围内实施任何行为,这便保障了公民的自由。

〔31〕

再次,采取法益侵害说有利于合理区分刑法与道德。

法律与道德的关系,一直是法哲学上争论的问题。

但无论怎样,法律关注外在性、道德关注内在性的区别是应当肯定的。

〔32〕对法律（尤其是刑法）与道德进行这样的区分,可以防止法律干预公民生活的各个角落,;可以维持“犯罪是行为”的命题,从而将犯罪限定在人的行为之内,不致使思想也构成犯罪;可以使犯罪的范围更为明确;可以使罪刑法定原则得以贯彻实现。

而要肯定刑法与道德的区别,就必须采取法益侵害说,将犯罪的本质限定在侵害法益。

如果采取规范违反说,则必然否认刑法与道德的严格区分,从而导致上述混淆法律与道德的不良后果。

又次,采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。

如前所述,大陆法系国家刑法理论上所说的实质的违法性大体上相当于我们所说的社会危害性。

在我国,犯罪构成是社会危害性的法律标志,正确评价行为的社会危害性对于刑事立法与司法起着重要作用。

从刑事立法上看,立法者不是根据法律而是根据法律外的因素评价社会危害性;从刑事司法上看,司法人员根据法律规定评价社会危害性。

但是,刑法规定了多种多样的影响社会危害性的因素,因此,如何评价社会危害性,关键取决于哪些因素影响行为的社会危害性以及各种因素对社会危害性的影响程度。

坚持法益侵害说,意味着法益的价值（重要性）、侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响作用,而行为人的主观恶性,则对社会危害性起次要的影响作用。

进行这样的评价,也有利于控制刑法的处罚范围与处罚程度。

例如,对于意欲使用砒霜杀人而实际使用了健身药品,意欲杀害他人而实际上对方已经死亡的,由于行为本身没有侵害合法权益的危险,故应认定为无罪,〔33〕而不能仅仅根据行为人的主观恶性认定为犯罪。

再如,对于偶然防卫与意欲犯强奸罪却实际上奸淫自己妻子的行为,充其量只能认定为犯罪未遂,而不能仅仅根据行为人的主观内容认定为犯罪既遂。

“有利益的地方就有犯人”（Ubicommodum,ibiauctor.）的格言,字面含义相当明确,但是我们至少可以从两个侧面进行理解:

一方面,犯罪人都是为了取得利益而犯罪;〔35〕另一方面,犯罪行为都侵犯了他人利益。

在通常情况下,犯罪人获得利益与被害人损失利益是等同的,但在不少情况下,二者却不完全一致,即在犯罪人事实上没有获得利益的情况下,被害人的利益却受到了侵害。

于是,视角应当放在何处仍然是刑法理论与司法实践面临的重要问题:

刑法的目的是保护合法权益（保护法益）、还是禁止犯罪人获得利益（保护伦理秩序）?

犯罪的本质侵犯合法权益（侵害法益）、还是犯罪人获得利益（违反规范）?

在定罪与量刑时,是注重犯罪行为所侵犯的利益、还是注重犯罪人所获得的利益?

既然新刑法肯定了刑法的任务与目的是保护法益、犯罪的本质是侵害法益,〔36〕采取了法益侵害说,那么,犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益,以及其他违反社会伦理规范的表现,就不是重要问题。

即定罪与量刑,从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度,而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。

或许有人认为,有的刑法条文规定了某些犯罪的成立要求行为人主观上出于追求利益的目的,客观上已经获得一定利益,这说明还是要考虑犯罪人主观上对利益的追求与客观上所获得的利益。

但是,我认为,刑法作出这些规定,或者是为了使构成要件所反映的对法益的侵犯性达到犯罪程度,或者是为了区分此罪与彼罪。

例如,高利转贷罪,刑法要求行为人主观上“以转贷牟利为目的”,客观上,“违法所得数额较大”。

这是因为,一方面,如果主观上不是“以转贷牟利为目的”,客观上就不可能实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为,也就不可能侵犯金融秩序。

另一方面,如果客观上不是“违法所得数额较大”,就表明对金融秩序的侵犯性没有达到犯罪程度。

因为在本罪中,违法所得数额要么说明行为人转贷资金多,要么说明转贷利率高,因而直接与行为的危害性成正比。

〔37〕所以,作出上述规定仍然是为了保护金融秩序。

再如,刑法规定,集资诈骗罪必须出于非法占有的目的。

如果不作出这样的规定,该罪与非法吸收公众存款罪就难以区分。

集资诈骗罪之所以重于非法吸收存款罪,从表面上看是因为,前者的行为人出于非法占有的目的,而后者的行为人没有该目的;但实质上是因为,就对金融秩序的破坏而言,前者重于后者;就对财产的侵犯而言,前者是永久性地侵害了他人财产,后者只是暂时地侵害了他人财产。

所以,前者对法益的侵害重于后者。

显然,即使在某些情况下刑法对行为人主观上追求利益的目的与结果作出了要求,我们也要领会其背后的实质是对法益侵犯性的要求。

但是,刑法理论与司法实践在这方面出现了偏差,下面联系几例进行讨论。

法益在现代刑法中的困境与发展

———以德、日刑法的立法动态为视角

舒洪水张晶政治与法律2009年第7期

二、法益理论维系的困境

为了保障刑法能够维系社会的有效运作和社会功能的正常化，刑法对特定的领域进行了早期化的介入，主要通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。

但是，这样做的结果就是对作为传统刑法基石的法益理论造成了强烈的冲击，导致法益概念的日渐抽象化、模糊化，有背于法益理论创设之初的宗旨，也使法益的某些重要机能被弱化，甚至有逐渐丧失其核心机能的趋向。

这也为主张法益保护不是刑法构建基础的学者9提供了一个契机，使之成为学术争鸣的一个砝码。

（一）法益论立法批判机能10的弱化或丧失

法益具有限制刑罚处罚范围的机能，它被认为是刑罚正当化的根据。

然而，随着法益内涵不断丰富，法益却有成为政策化工具的倾向，致使其限制刑罚处罚范围的功能也日益弱化。

按照传统刑法理论的观点，法益论是检验刑事立法的正当性及其界限的基准,具有立法批判机能，即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性，制约不当的刑事立法的泛滥。

但是对于现代的刑事立法而言，对这一法益论的批判机能的效果则存在颇多的质疑声。

作为解决社会问题的手段而频繁使用的刑事立法是非常复杂的现代社会的产物。

11为了满足社会的发展和安抚公众的恐惧感，一个不争的事实就是刑法处罚范围的扩大化，面临过度扩展刑罚范围的现实，法益理念的丧失被指责为导致其发生的根本原因。

由此，试图用法益理论来限制刑事立法边界的尝试以失败告终。

刑法不断早期化介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。

确定新增罪名的法益内容是为了对之适用刑罚具有正当性，但是这种抽象、模糊的法益能否维系刑罚适用的正当性是存在疑问的。

可将其视为一对悖论：

一方面如果新增罪名无法说明其保护法益的内容，就会被批判处罚具有非正当性；另一方面如果对新增罪名用模糊、抽象的法益去做解释又会导致对法益本身的质疑。

换言之，法益具有限定刑罚范围的功能，所以处罚的根据必须是侵犯了法益，然而，抽象、模糊的法益的出现却不知不觉扩大了刑罚的处罚范围，这与法益设立的初衷是相背离的。

尤其是现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容，法益不断的膨胀，使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩，并逐渐成为刑事政策的工具。

这一点可以从现代法益的表述中窥见一斑（法益包含刑事政策的内容，而刑事政策却是受时代及社会不断影响的变量因素）。

（二）法益论解释机能的障碍

法益论解释机能是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。

即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。

12刑法将侵犯法益的行为规定为犯罪，规定的方式是将侵犯法益的行为具体化、特征化为犯罪构成。

因此，刑法理论和司法实践在解释犯罪构成时，应该以法益为指导对构成要件做实质的解释。

针对现代刑法早期化介入的表现样态：

首先是抽象危险犯的多用化；其次是法益本身的早

期化、前置化。

从法益论本身来看，一般的法益概念很难定义，因此判断犯罪化当否的标准也很

难做出。

13与现代刑法（ModerneStrafrecht）的法益早期化保护与法益系统的保护及针对系统信赖的保护有关，抽象危险犯增多，无疑对现代刑法的思想及其诸原则而言具有重大的影响和历史意义。

这两种表现样态是相互关联的，现代法益保护早期化的方式就是扩大抽象危险犯运用，而抽象危险犯创设的正当性也需要通过法益理论的解释来获得确认。

根据传统刑法理论的观点，犯罪是对法益的侵害或威胁，然而抽象危险犯却是在行为对法益是否具有侵害或威胁还尚不明确之时就予以制裁，就法益保护的观点而言，抽象危险犯的构成要件，可以说是一种对法益做提前且更周延保护的机制，是一种对法益保护的前置化措施。

14但是，这种法益论对抽象危险犯的解释显得过于牵强，有以下两个问题值得提及：

其一，法益是不是一个可以无限延展的实体，从对侵害法益的实害犯的处罚扩展到对法益构成威胁的危险犯的处罚，以及今日的对法益构成模糊危险的抽象危险犯进行处罚，是否就可以由此为抽象危险犯的处罚寻求到正当化的根据。

其二，对于抽象危险犯所侵犯的法益内容的解释过于抽象和模糊，很难像以往一样对一般法益概念作出明确的表述，导致对法益的轮廓范围在认定上存在困难，说服力明显不足。

在现代社会中，群体法益15极其重要，抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。

但是，抽象危险犯概念可能是难以把握的，它的存在与法益侵害说多少有些矛盾———究竟是保护法益，还是保护社会的规范关系，难以说清。

16虽然目前还难以判断抽象危险犯是应该以传统法益保护原则（法益功能化）还是应该以功能主义/规范主义观点来说明其正当化根据更为有力，但从实际效果来看，法益保护原则为了说明抽象危险犯类型的正当性已经使其内涵逐渐抽象化、模糊化，很难把握其内涵的实质，这也是法益保护原则目前备受质疑以及功能主义刑法学“企图”颠覆传统法益保护刑法的突破口。

日本学者甲斐克则从法益理论的角度对此种倾向提出了保留意见。

他认为，近年来的刑事立法是强调保护法益原则的体现，但是，过度强调法益保护，有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险，因此，在保护法益的时候，不能忽视和上述原则之间的协调。

法益概念和法益论，不是解决所有问题的“王牌”。

在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益，赋予其刑法法益的地位，是防止法益概念的扩大或者精神化，使法益论再生的途径，也是其使命。

17

法益范围的日趋扩大，内容愈加抽象和模糊已经使法益理论陷入了维系自身机能的困境，由此也招来功能主义刑法学派的质疑和批判。

然而历经百年考验的法益理论也在困境中寻求新的发展，力保法益理论能够适应时代的要求和公众的需求，不断地充实法益内容，使法益能够体现出时代精神。

一、刑法法益的学说沿革

（一）刑法法益学说的形成和发展

法益直接来源于费尔巴哈在启蒙时期自然法思想的影响下提出所谓“权利侵害说”。

根据费尔巴哈的的观点,犯罪的本质和犯罪侵害方面在于对主观权利的损害,刑法的任务乃是对主观权利进行保护,并相应保障公民的自由。

这种理论认为犯罪不仅是对个别权利的侵害,国家也可以作为具有权利的一个人格来看待,因而对国家的犯罪也属于权利侵害。

费尔巴哈认为犯罪的本质是对权利的侵害,对防止国家刑罚权过度干预个人权利,进而唤起民众意识防止刑罚残酷具有巨大的理论和实践意义,尽管其有矫枉过正之处但为后来刑法法益思想的诞生奠定了基础。

毕尔巴模一般被认为是法益论的开拓者,他将法益归结为刑法规范所保护的利益具体形式,如生命、名誉、人格、自由、财产等。

他区分了权利和法益的概念,可以说任何犯罪都侵犯了法益,但不能说任何犯罪都侵犯了权利,法益涵盖了权利的内容

宾丁的规范理论及米歇尔.马克思的人本主义法律观推动了刑法法益学说的发展。

宾丁的法益概念认为法益是刑法规范的