预期违约与不安抗辩权之比较7.docx

预期违约与不安抗辩权之比较7.docx

《预期违约与不安抗辩权之比较7.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《预期违约与不安抗辩权之比较7.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

预期违约与不安抗辩权之比较7

预期违约与不安抗辩权之比较研究

　　预期违约和不安抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度，二者既有其共同点，又各有特色。

将二者比较加以研究，有助于取长补短，完善我国立法。

　　一、预期违约与不安抗辩权之比较

（一）预期违约的含义、分类及其构成要件

　　预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。

它是英美法独有的制度。

预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。

　　所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

　　构成明示预期违约，应具备如下条件：

　　1.合同必须合法有效。

如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。

　　2.明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。

　　3.明示预期违约必须明确肯定地向对方提出违约的表示。

明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。

如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。

肯定的意思表示表明这种表示是最终的表示。

　　4.必须表示不履行合同的主要义务。

预期违约方表示不履行合同的主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。

　　5.明示预期违约无正当理由。

这里所指的无正当理由指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。

　　笔者认为，一般来讲，下列理由属于正当理由：

（1）债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等;

（2）合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效;

　　（3）债务人因合同具有显失公平、重大误解等原因而享有撤销权;

　　（4）合同关系自始不存在或条件不成就，如一方误认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立;

　　（5）债务人享有抗辩权，如享有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。

　　需要指出的是，对于债务人能够履行，无正当理由预期明确表示拒不履行的情况，学者们一致认为属于明示预期违约的调整范围;但是对于无正当理由，但却预期明确表示履行不能的情况，是否属于明示预期违约的范围，却不无争议。

笔者认为，导致预期不能履行的原因很多，如果其理由是正当的，如因不可抗力、重大误解、欺诈等原因所致，那么此种预期不能履行没有正当的理由，也就是说预期违约方无免责事由，债权人的权益受到非法损害，此种预期不能履行就属于明示预期违约的范畴，以便于对债权人提供充分的法律救济。

有的学者认为，预期违约须以违约方主观上有过错为其构成要件。

笔者认为，这种观点是欠妥的，因为在一些合同关系中，债务人主观上虽没有过错，但仍应负违约责任，即无过错责任。

所谓无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错，即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。

　　所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。

一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：

（1）合同必须合法有效。

（2）一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。

　　（3）预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。

　　（4）一方当事人的预见必须是合理的。

　　关于合理的标准，美国《统一商法典》和《合同公约》规定得不尽相同。

《统一商法典》第2—609条规定：

“有合理的理由认为对方不能正常履约”。

所提出的理由是否合理“应根据商业标准来确定”。

这是一条弹性比较大的条款，是美国几百年来市场经济、商业交易规则以及信用制度高度发达的结果。

而我国社会主义市场经济才刚刚起步，商业交易规则还没有很好确立，信用制度才刚萌芽，在此情况下，如照抄英美法“合理理由”标准，在我国必然行不通。

《公约》第71条规定：

“①如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人可以中止履行义务;（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。

②如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据;③中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对其下义务提供充分的保证，则其必须继续履行义务。

”笔者认为，《合同公约》的规定是可行的，这是因为其规定了三个客观标准。

虽然标准的判断人是债权人，难免掺杂其主观成份，但这里用了“显然”、“严重”等限定词来限制当事人的主观成分，且如果债务人及时提供充分的履约保证，债权人仍应恢复履约，所以《合同公约》的规定充分考虑了对合同双方当事人权益的保护，具有可操作性，是值得我们借鉴的。

　　（5）对方没有明确表示其将来不会或不能履行。

　　（6）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

　　这里所说的“保证”，指的广义上的保证，不一定必须是物保或人保，只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。

一项保证是否充分应由债权人自己决定，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。

如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。

履约保证应在合理的期限内以书面方式做出。

对于这个合理的期限，笔者认为，由法律规定一个最长期限是比较可行的，它有助于减少纷争，促使争议尽快解决。

　　（7）默示预期违约方主观上有过错。

　　这一构成要件显示了默示预期违约的局限性，它把默示预期违约的构成要件与责任的构成要件混同，即默示预期违约就意味着要承担责任。

它们所讲的默示预期违约的构成要件实际上是承担默示预期违约责任的要件，这种落实默示预期违约责任的方法属于一步到位式的，它把两种复杂的问题搅在一起，不利于分清和说明问题，更重要的是，它把不应承担责任的情形排除出了默示预期违约的范围，这样，在一方当事人主观上无过错但在将来确实不能或不会履约的场合，另一方当事人就不能采用默示预期违约规则以求救济，这显然是不利于维护债权人利益的，因为在这种情况下，债权人只能听任对他不利的情形的发展，而不能在履行期届至前从合同关系中摆脱出来，以减轻损失，所以以主观过错为默示预期违约的构成要件是有违效益原则的。

笔者认为，不应将主观过错作为默示预期违约的构成要件，对此问题的处理方法应分两步走，首先确定是否构成默示预期违约，其次才为是否构成责任。

判断默示预期违约所依据的只能是客观情况，即客观上是否有不能或不会履行合同的可能，至于主观上是否有过错只能涉及是否承担责任及如何承担责任的问题，这种认识有利于辩明问题，同时也合乎效益原则。

（二）不安抗辩权的含义和构成要件

　　不安抗辩权是起源于大陆法系的一项法律制度，是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务。

不安抗辩权又称拒绝权，也有的学者称之为保证履行抗辩权。

不安抗辩权属抗辩权的一种，具有从属抗辩权和一时抗辩权的性质。

由于不安抗辩权可使先履行方中止履行，一旦对方提出担保，则应继续依约履行，不安抗辩权随之消灭，故其具有留置担保的性质。

　　不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：

（1）须因双务合同共负债务。

　　在双务合同中，一方当事人的权利是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，一方当事人承担债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待给付。

不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中不能适用，这一点各大陆法系国家规定是一致的。

（2）须当事人一方应向他方先为给付。

　　双务合同在履行上有两种义务：

一是同时履行主义，一是异时给付主义。

同时履行主义为原则，异时给付主义为例外。

同时履行主义适用同时履行抗辩权，异时给付主义适用不安抗辩权。

　　（3）须他方之财产于订约后明显减少。

他方的财产明显减少时，不安抗辩权才能适用。

但财产的明显减少应从何时开始计算，有两种不同的主张：

一是须于订约后财产明显减少，若订约时财产已明显减少，则不论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权，这是因为如果在订约时他方之财产已明显减少，当事人可援用民法关于因错误、欺诈等原因而发生的民事行为的规定，请求撤销民事行为。

德国等国家采纳了此规定;二是订约时财产已明显减少，而当事人非因过失不知道此种情况，则当事人可享有不安抗辩权。

奥地利民法采纳了此种规定：

“必须先为给付之当事人，如因他方财产状况恶化，致有不能给付之虞，而此项情况于订约时，非因过失而不知时，得于他方对其相对给付提出保证前，暂缓给付。

”

　　世界上大多数国家和地区的立法采用第一种规定，其立法理由主要是：

如果在订约时财产已经减少，此事实应视为双方在订约时就已知道的事实，因此法律没有必要对一方当事人提供特别的保护。

如果在订约时财产发生减少，另一方并不知道，则可依据具体情况，要求确认无效或撤销该行为，而不必行使不安抗辩权。

　　笔者认为，第二种规定还是比较合理的，这是因为在订约时财产发生减少，而另一方非因过失并不知道时，如果仅仅赋予不知方请求无效或撤销权，并不足以保护其利益，因为，此时不知方可能仍希望合同能够有效并实际履行，赋予其不安抗辩权，就会增加其争取保持合同效力的手段和机会，只要对方愿意履行并提供了担保，双方应可以继续实际履行合同，这不仅对于先为给付方，对合同当事人双方都是有利的。

　　（4）须因财产的减少而难为对待给付。

　　如果他方的给付与财产有关，当然应符合这一适用条件;但如果他方的给付与财产无关，如对行为、工作成果或智力成果的给付，则往往不能适用不安抗辩权，这是因为行为、工作成果或智力成果的难为对待给付，往往与义务人的财产状况是否恶化无关，这时就不能再以财产的减少为其适用条件。

例如歌星订约后嗓音沙哑，则只要有难为对待给付即可，而不必财产明显减少。

台湾学者在论及这一问题时曾明确指出：

“危害对待给付之恶化之事实要件，非直接关于相对人之财产者，仍可类推适用民法第265条之规定”。

另外，是否赋予先为给付义务人不安抗辩权，主要是看相对人的客观状况是否危及先为给付义务人的对待给付请求权，至于其主观上是否过错，在所不问。

　　（三）预期违约与不安抗辩权的比较

　　预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度;都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。

下面分类加以比较论述。

　　1.明示预期违约和不安抗辩权的比较

　　明示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务。

由此可以得出结论：

由于明示预期违约所涉及的范围既不为不安抗辩制度所包含，又不为履行拒绝所包含，本文所指履行拒绝是指在合同履行期到来后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务，因此这一范围是大陆法系国家法律调整的一块盲区。

但令人欣慰的是，这一点在我国新的合同立法中已予以补正。

　　2.默示预期违约和不安抗辩权的比较

　　默示预期违约和不安抗辩权很相似，两种的调整范围有交叉之处，共同点在于：

两者都是在订约之后至履行期届满之前这段时间内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，而后者并无明确表示;两者都可以暂时中止履行合同，并要求对方做出履约的充分保证。

然而两者也有以下重大区别：

（1）前提条件不同

　　行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债