统一优先权制度之取舍新论Word下载.docx

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”其中,就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权,就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。

[3]以德国为代表的德国法系各国民法,对于优先权一般没有系统规定,而是以法定质权、法定抵押权、法定留置权等制度取代了传统民法优先权制度的功能。

日本将优先权译为先取特权。

日本民法典第303条规定:

“先取特权人,依本法及其他法律规定,就其债务人的财产,有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。

”英美法系没有明确的物权概念,也没有统一的优先权制度,但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。

　　我国现行立法中没有优先权的明确概念,相关制度散见于单行法中。

例如,我国《民法通则》第89条第4款留置权的一般规定,《合同法》第264条承揽人的留置权、第315条承运人的留置权、第380条保管人的留置权、第423条行纪人的留置权,第286条建设工程承包人的优先受偿权。

《担保法》规定的留置权、质权、抵押权中的优先受偿权,《破产法》（试行）第34条破产费用的优先权及职工工资、劳动保险费用、税款等优先权,以及《民事诉讼法》第204条类似的规定、《商业银行法》银行破产的优先权（第71条清算费用、职工工资和保险、保险金、税款）的规定,以及《海商法》规定的请求权人对扣押船只的优先权、《担保法》和《民用航空法》规定的土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权等等。

　　由上述规定可见,一方面,现行立法对于优先权未作统一规定,另一方面,在特别法中具体优先权制度却蓬勃发展。

那么,优先权是否是一项独立权利、它究竟应当统一于物权法中还是应分散与单行法?

它与相关制度能否协调?

这些问题在物权法立法过程中已倍受关注。

　　二、关于优先权的性质

（一）优先权的独立权利属性

　　优先权是否为一项独立的权利在学术界存在着一些分歧,否认优先权为一项独立权利的主张主要有两种:

一种认为优先权是特殊债权的一种特殊效力,即优先受偿效力;

另一种认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序而已。

　　笔者认为,第一,如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么,该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终,然而,优先权却存在着自己独立的消灭原因:

可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭。

优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。

可见优先权并非不仅仅是依附于债权、作为特殊债权的一种效力存在。

第二,“清偿顺序”未能涵盖优先权的全部内容,而仅仅表现了优先权的内容之一——优先权的顺位,除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性,甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。

第三、清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内,它无法解决优先权与其他担保物权的效力比较问题。

第四,优先权所包含的内容和调整的对象等也是相对独立的,是其他权利所无法替代和包含的。

优先权所涉及的内容一般具有较强的政策性,是国家基于立法政策的考虑而通过立法的形式给予直接规定的,这些内容无法为其它类型的民事权利所涵盖,因此,优先权应作为独立的权利来看待。

（二）优先权的实体权利属性

　　明确了优先权的独立权利属性后,接下来的问题就是:

优先权是实体性的权利,还是程序性权利。

有人基于优先权需要通过诉讼程序来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。

　　笔者认为,区分一项权利究为实体性权利,还是程序性权利,关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。

能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的,为实体性权利。

如所有权的设定,使权利人拥有某物,享有占有、使用、收益和处分该物的权利,而其他人不得妨碍,双方之间原有的法律关系发生了实质性变化,此为实体性权利。

相反,权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容,只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利,为程序性权利。

例如申请回避的权利,其设定和行使本身并不直接影响当事人之间的法律关系的内容;

当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使,而发生实质性变化。

所以,程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。

　　基于以上分析,可以认定优先权为实体性权利。

就特别优先权而言,由于其权利客体特定,优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产,并就其价值优先受偿。

这些权利内容的加入,显然已经改变了当事人之间的原有的债权债务关系,对其构成了直接的实质性影响,成为实体性权利。

就一般优先权而言,虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配,但仍具有对抗力。

在其债权未受清偿之前,可以对抗其他债权人,甚至可以对抗享有其他担保物权的债权人而优先受清偿。

这显然已经在原有的债权债务关系加入了新内容,产生了实质性的影响,构成实体性权利。

　　（三）优先权的物权属性

　　通过优先权特征的考察,对优先权所具有的物权性（包括法定性、优先性、支配性、排他性、追及性）、价值权性（包括变价受偿性、物上代位性）、担保性（包括从属性、不可分性）和担保物权的特征逐一进行了对照,发现优先权基本上具备担保物权的性质,[4]只是在支配性、特定性以及追及性方面有其特殊性,有人也这正是基于优先权的支配性不强、客体有时不特定（一般优先权）和有限的追及性而否认其为一种物权。

要弄清优先权是一项物权还是一项债权抑或其他这个问题,得从物权的本身入手。

物权作为一个法律范畴,是指权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉的权利,而物权的支配性和排他性均来自于物的归属,即法律将某物归属于某人支配,从而使其对物的利益享有独占的支配并排他的权利。

[5]正是基此意义上,王泽鉴先生认为物权是物之归属的权利。

[6]而物之归属的确定,决定了物权不同于债权的特点,“物权与债权的不同,最重要的区别在于:

它并不像债权那样要通过他人的行为才能享有财产上的利益,而是实质上直接支配标的物的权利。

同时又是一种所谓同一物上不得同时具有两个同一的物权的排他性权利”。

[7]由此可见,物权与债权之间最为本质的区别在于,权利的实现是否需要以他人的行为为媒介,物权作为对标的物的支配权,不需借助于他人的行为即可实现。

此为物权最本质的特征,凡是具备此本质特征的权利都应属于物权,至于各种物权之间的不同特性的区别与有无,并不影响它们作为整个物权体系的一部分,相反却证明了物权种类的多样性。

我们不能因为事物的多样性而否认其统一性。

我们从优先权人可以自行将标的物拍卖,从所得价金中优先受偿。

在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利（支配权）的个性,即体现了其物权性。

[8]至于优先权的特殊性,只能证明其不同于其他种类的物权,而不能否认其物权属性。

　　三、关于优先权制度的立法模式选择

　　既然优先权是一项独立的民事权利,同时其性质上是物权,那么应当如何定位优先权在民事权利体系中的地位呢?

对此理论界有几种不同的思路,其中有很大一部分学者鉴于优先权的物权性质主张在《物权法》中设立统一的优先权制度。

对此笔者认为,统一的__优先权制度存在制度上的障碍,表现为:

（一）制度设计上的困难。

优先权涉及的范围是多领域的,相关制度散见于单行法中,将这些归属于不同部门法的规定集中起来所形成的制度,其归属也将会遇到麻烦,受到挑战。

而且没有集中起来,而将其规定在原来各自的部门法内,仍然可以发挥其作用,当然至于效力的强弱、发挥作用的大小则可以通过相关法律规定的完善得以实现。

这些笔者将在下面具体谈谈完善的措施。

（二）立法成本高。

立法者在决定是否设立一项制度时必将考虑到该制度的立法成本、立法价值、适用空间、与相关制度的衔接、立法的必要性以及立法的可行性等因素。

对于特殊性强、与相关制度冲突严重又可以通过完善现行法得以解决的问题,没有必要花巨大的代价去设立一项统一的制度来解决的。

　　（三）物权变动模式方面。

物权变动模式和优先权是紧密相关的,物权变动模式的不同,则其物权公示方式也是大不一样,也是决定其是否会和优先权无需公示的特点相冲突的关键所在。

　　德国与瑞士均以登记为物权变动的成立要件,明确规定抵押权因合意和登记而取得（《德国民法典》第873条,《瑞士民法典》第799条）。

而法国采取纯粹的意思表示主义,主张物权的变动依当事人的债权意思表示即发生效力,而不须采取登记或交付为要件。

在《法国民法典》第2127条中规定抵押权因合意而成立,但对合意的形式作了限制,即须以经过公证的证书形式达成合意。

意大利和法国的这个规定相似,在《意大利民法典》第2821条也作了类似的规定。

笔者认为,这正是德国和瑞士没有设立统一优先权制度而法国和意大利设立该制度的一个重要原因。

　　我国民法关于物权变动模式的规定类似于瑞士法的立法模式,此种模式要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。

因此类似于法、意的统一优先权模式未必与我国的物权变动模式选择相协调。

　　（四）留置权方面。

由于法国民法典没有留置权的规定。

因此,许多应适用留置权的法则通过优先受偿权调整,使优先权具有较为广泛的调整领域,成为民法中的一项重要制度,并为一些国家所继受。

这也为法国法系国家继受法国独立优先权制度提供机会。

　　（五）现行一些采用统一优先权制度国家面临的困境。

　　依法国法思路,原则上,债务人以其全部财产为其全部债权提供担保,各债权人平等受偿。

但某些债权人可以优先受偿,优先受偿的原因是优先权与抵押权。

其中抵押权包括法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。

　　由于就不动产存在各种各样需公示或甚至不需公示的优先权、其它类型的抵押权,其规则相当复杂,这决定了约定抵押权的效力不可能很确定,不可能具有很强的可预测性,从而决定了不可能相对独立地利用抵押权来融资,决定了抵押权只能作为附庸而存在。

同时,立法还倾向于进一步限制抵押权的效力。

　　这主要体现在现行的法国破产法中,该法的重点为救活企业,促进就业,因此从总体上限制债权人的利益,尤其是担保物权人的利益。

如在破产程序中,各种担保物权的落实相当混乱,除了民法典规定的类型,立法者还把税收优先权与社会保险优先权列入与经公示的优先权的同样地位,学理上将其称为隐藏的担保物权。

实践中又不断出现新的隐藏的担保物权,如合同约定主承包商进土集体程序时,分包商有直接从定作人得到清偿的权利,买卖合同上的保留所有权条款等。

由于上述原因,担保物权的效力明显削弱,现行法向复杂化发展,法国学理上称之为担保物权的无政府主义。

[9]

　　由此说明,过分的强调统一优先权制度会给相关制度造成一定的冲突,在优先权必不可少的情况下,应当将其作为一种特例而存在的。

正如日本学者三潴信三所言:

“日本民法与旧民法（担二部四章一三条,以下同）,大要仿法国法系民法,以先取特权为物权,并依德义上及经济上之理由,在民法及特别法上,认有多数先取特权,不惟其中无实益者不鲜,且因认有多数先取特权,在先取特权相互间,在先取特权与其他担保物权间,亦发生繁复之关系。

故在立法论上,应认一定之法定质权或法定抵押权,其他应删除之。

”[10]

　　综上,优先权无疑为现代社会中非常重要的一种制度,我国法律也有必要对其进行完善的规定,但是否一定将其作为典型的担保物权来定位以及是否有必要将其统一于物权法中则值得推敲。

笔者认为不应该将其设立为一项独立的制度。

整体而言,在不改变权利分类的基本框架和物权法立法模式的前提下,我们不宜采用法、日等国的模式,有关优先权的制度,可以而且应当在相关法律的规定的基础上进一步完善,关于优先权的种类和其他具体内容,仍以维持现行法上散见规定的作法为宜。

　　四、优先权与相关制度的协调与完善

　　我国现行立法没有统一设立优先权制度,笔者认为,虽然没有必要设立统一优先权制度,但是也应该看到现行散乱式优先权也存在着不足之处,有必要与相关制度协调和完善,发挥优先权制度应有的作用。

（一）重新解释留置权。

　　我国《担保法》第84条第1款规定:

“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。

”该条第2款规定:

“法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。

”据此,有人认为留置权的法定性是指留置权只能适用于法律明文规定的合同关系,如加工承揽中的来料加工合同,仓储保管合同,货物运输合同等,法律没有明文规定的其它合同关系不适用于留置权。

[11]这种观点实践中有关注的市场。

笔者认为这种理解不妥,留置权的法定行使不能理解为法律规定在何种具体的合同中适用,而是表现在具体法定条件下当然发生,不能由当事人自由约定。

同时,法律不可能完全规定出所有适用留置权的合同类型,尤其是随着当前社会经济的迅猛发展,这样的立法是不恰当的立法技术。

因此笔者认为,对于留置权,我国现行法律有必要作出一定的解释、修改。

使人能更容易理解适用留置权的范围,将其明确为在具体法定条件下当然发生的权利,不能由当事人自由约定。

这样就可以将《法国民法典》中一些适用优先权的规定归入我国留置权的范围。

（二）重新解读税收优先权债权性。

　　我国《税收征管条例》第45条规定:

“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外。

”《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》（试行）第37条亦有类似的规定。

这些确立了我国的税收优先权。

从条文也可以看出,税收优先权只是相对于一般的无担保债权人优先,而不具有对抗其他物权的效力,有人也因此提出应该加强税收优先权的保护力度,赋予其优先于担保物权的效力。

笔者不同意这种看法,这种做法会妨碍交易安全和秩序,同时新修订的《公司法》通过条文明确承认一人公司的存在,设立公司的门槛越来越低,在经济发展过程中,会出现更多的破产公司,这些公司由于设立之初注册资金就少,所以如果加强税收优先权的效力,赋予其优先于担保物权的效力,这必将损害其他债权人的合法权益,对于稳定经济秩序是极为不利的。

因此笔者建议仍然维持现行税收优先权债权性的特点,同时,根据我国《税收征管条例》第45条关于“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。

⋯⋯税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”之规定,将税收优先权优先于一般担保物权作为特例并加以一定的限制,同时将信息披露作为行使该特例的条件,使一般担保物权人事先了解欠税的情况。

　　（三）建设工程承包人优先权

　　《合同法》第286条规定了建设工程的价款就该工程拍卖或折价的价款优先受偿的建设工程承包人的优先权;

在司法实践中根据《中华人民共和国建设工程款优先权问题的批复》第1条规定,“人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建设工程承包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权。

”由于建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,但没有登记制度,影响了交易安全。

因此,笔者建议,应当建立相应的登记制度,建设工程承包人优先权只有在履行了登记（可参考抵押权的登记方式）之后方可具备优先于设立在其后的担保物权的效力,这样可以督促建设工程承包优先权人从承包之初就进行相应的登记,达到其公示的效果。

　　（四）公益费用优先权、职工工资和劳动保险费用优先权、生活必需品优先权

　　《企业破产法》第34条、第37条,通过破产债权清偿顺序的规定,是破产费用、职工工资和劳动保险费用优先于破产债权而受清偿,但只是局限于债权范围,无法对抗其他担保物权。

这使得优先权保护弱者的目的很难得到实现,特别是随着一人公司的不断增多,将会出现越来越多的公司,其破产财产可能为零的情况,其总资产已经无法满足那些担保债权清偿的要求,这也将使立法上保护弱者权益的规定成为一纸空文。

因此,笔者建议,应当赋予公益费用优先权、职工优先权和劳动保险优先权优于其他担保物权的效力,同时为了更好地保护其他债权人的合法权益,应该对职工工资和劳动保险费用优先权、生活必需品优先权予以一定的限制,比如:

《日本民法典》第311条规定,日用品供给的先取特权,就债务人或者其应扶养的同居亲属、佣人等生活所必需的最后6个月的饮食品及柴、煤、油的供给而存在。

对职工工资优先权的范围也应当做类似的限制,比如可以将其规定为破产前一年内的职工工资才能优先受偿。

同时,笔者认为,对于此类优先权的形式方式上应当有所规定。

比如可以规定:

该类型的优先权应当先就不动产以外的财产受清偿。

在动产不足以清偿时方可就不动产受清偿。

　　除此之外,现行法中还有一些分散规定的优先权,其仍应该保留,同时,在外国法中确立的其他种类的优先权,我国在借鉴时应当慎重,应当明确界定优先权的适用范围和条件。

　　注释:

　　[1]金世鼎.民法上优先受偿权之研究[C]//刁荣华.现代民法基本问题.台湾:

汉林出版社,1981:

142-143.

　　[2]德国学者茨威格特和克茨教授认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙,南美的巴西、阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典,深受《法国民法典》的影响,构成罗马法系。

参见潘汉典等译二氏著:

《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版第183-217页。

　　[3]申卫星.我国优先权制度立法研究[J].法学评论,1997（6）:

60.

　　[4]申卫星.优先权性质初论[J].法制与社会发展,1997（4）:

18-21.

　　[5]王利明.物权法论[M].北京:

中国政法大学出版社,2000:

7.

　　[6]王泽鉴.民法物权通则所有权[M]//王利明.物权法论.中国政法大学出版社,2000:

　　[7]前引王利明.物权法论[M].7.

　　[8]远藤浩,川井健.新版民法（3）[J]//申卫星.信心与思路:

我国设立优先权制度的立法建议.清华大学学报（哲学社会科学版）,2005

（2）:

63.

　　[9]沈达明,郑淑君.比较破产法初论[M].北京:

对外贸易教育出版社,1993:

300.

　　[10]（日）三潴信三.物权法提要（上、下卷）[M].孙芳,译.北京:

中国政法大学出版社,2005:

243-244.

　　[11]马原.中国民法教程[M].北京:

人民法院出版社,1989:

357.

　　出处:

《福建政法管理干部学院学报》2006年第3期（总第29期）