合会法律问题与民间融资法典化浅析文档格式.docx

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在印度称夺标制（Kuttu-chittll）或友助会（Nibhi）3.按照有关学者的注释，合会系“由两人以上的会员约定会数，每次每会应支付的金额或者每次应得的总金额，每次支付会金的时间和方法、决定每次受款人的方法及金额等事项的契约。

”在这里，合会被称为HehuiContract4.按照台湾地区“民法”的定义，合会为“由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。

”5有关合会更加具体的英文泛称为“mutualfund”、“ChineseMoney-loanAssociations”或“RotatingSavingsandCreditAssociation”，即“ROSCA”，意为“轮转储蓄与信贷协会”。

按此，这是一种成员之间的借贷，是成员之间的资金互助，同时涉及了储蓄服务和信贷服务。

notforcommercialuse在合会中，最基本的联系体可以表现为会首-会款-会员。

合会的起会人称为会首或会头，其可为一人也可为数人。

其余的成员则称为会员或会脚。

会款又称会钱、会金，是合会的会员每人每会逐期给付的金钱或物品，缴纳会款是会员的主要义务。

会首和会员均以自然人为限，同时会首须有完全的行为能力;

对于会员而言，会员可以为无民事行为能力人或限制行为能力人，其标会活动由其法定代理人代理，但显然此种行为能力欠缺者不得参加由其法定代理人为会首的合会，以避免发生自己代理的情况。

合脚可以依其需要，参与数个不同的合会。

而关于会首和会脚能否合一的问题，现实有出现合一的情况，然为更好保护合会运作而避免合会成立后不久会首恶意倒会的发生，台湾地区“民法”Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;

notforcommercialuse在此做出限制，明定会首与会脚身份不得混同。

6在会首的人数上，民间并没有强制规定的做法，即合会相关的约定不违反善良风俗，均为有效，会首应可不以一人为限。

依习惯，会首有收取首期全部会款的权利，无须经过竞标手续，在第二会以后，会首则按所收会款全额交给得标会员。

合会成员之间依据所订立的会单履行付款和享受竞标。

会单，又称会约、协定等，其载有会员信息、会金数额及其他认为必要约定的信息，在缔约的合会成员之间产生某种约束力，但更多的是起到一种证据的效力，特别是在合会的性质长期未能明确的时期，会单所发挥的往往是类似借贷的证据效力。

（二）一些值得注意的分类合会依缴交会款方式之不同，可分为“内标式”及“外标式”两种。

采内标式者，得标会员每期应支付金额为起会时约定的会款，未得标会员则支付起会时约定的会款扣除自己得标时的会息即可。

采外标式者，未得标会员每期应支付金额则为起会时约定的会款，而己得标会员每期应支付金额除起会时约定的会款外，另应加付自己得标时的利息。

7两种缴款方式无优劣之分，在本文中以外标式为例予以说明。

按会员之间的关系可分为单线型合会、团体型合会。

所谓单线型合会系由会首与会员间订立的契约，会员之间并无法律关系存在，“仅由会首与会员为约定”;

团体型合会即合会契约的当事人为全体会员，会首亦为会员，且会员与会员之间彼此具有法律关系存在，“互约交付会款及标取合会金”。

即其间联系体已经转化为会员-会款-会员。

此种分类由合会责任的推衍生成，法律关系是否得以延伸和复杂化、多面化，在会员利益保护上有识别作用8.互助会依投标日期的不同，可分为“月标”及“非月标”，以每月之固定日期为投标日进行投标者为月标。

另非按月投标者，例如每半个月或每十日，甚至每季竞标一次者，则属非月标。

我国东南地区的合会融资运作，一般以月标为典型。

此外，合会还有其他一些划分的标准。

例如，在合会进行中，已得标会员之会份即为死会，该死会会员即无再为竞标之权利。

相应的，为得标会员之会份即为活会;

按照合会发起的目的主要可以分为四种：

储蓄类、保险类、慈善类和借贷类;

按参加人数的多少分为三星会、五虎会、六合会、七贤会、八仙会、九子会、十贤会等;

按照得会的方法分类主要有三种：

标会、摇会和轮会。

按给付会款的标的物份有牛羊会、粮谷会、现金会、支票会。

9合会留存历史悠久，形式纷繁多样，在此提及的分类仅是沧海一粟。

三、民间合会法律问题阐析

（一）合会实务操作流程简析在任何一个合会组织中，都遵循一基本规则，即一个自然人作为会首，出于某种目的（如孩子结婚上学、造房置地、实业经营等）组织起有限数量的人员，每人每期（每月、每隔一月、每季、每半年、每年等）拿出约定数额的会钱，每期有一个人能得到集中在一起的全部当期会钱（包括其他成员支付的利息），并分期支付相应的利息。

谁在哪一期收到会钱，由抽签或者对利息进行投标等方式来确定。

在所有成员以轮转方式各获得一次集中在一起的会钱之后，一般合会即告终结。

首先，会首召集会脚在协商一致的基础上订立合会协议或约定，以明确日后之义务和相关权利。

一般的，合会协议包含有下列事项：

1）会首之姓名、住址及联系方式。

2）全体会员之姓名、住址及联系方式。

3）每一会份会款之种类及基本数额。

4）起会日期。

5）标会期日。

6）标会方法。

7）其他需要明确的事项。

10约成之后，会脚即以所持定履行应行的缴款义务和行使竞标之权利，会首主持整个流程并管理募金的收入和分配。

在这里，我们以“月标”为例来简析合会的运作流程。

设会头召集参加会的会脚有31人，每名会脚每月应交300元会钱，利息是30元。

在第一个月，每个会脚要向会头交纳600元的会钱，总计是18600元（600元31），其中的一半交给会头免费使用，作为对会头筹集会钱、组织竞标、追缴会钱的对价，另一半9300元则拿来竞标。

所出的利息最高（设是60元）的那个会脚，可以拿走这9300元的钱使用，从下一个月开始，每个月他都必须交纳360元（300+60元）的会钱。

竞标每月进行一次，直到31个会脚都轮遍。

当然，当会首或会脚无法继续按期缴纳所约定的会款时，合会无法运作，即为倒会，合会终结，自不待言。

（二）合会性质各论探微与检讨对于合会的性质，主要存在有合伙说、消费借贷说及契约说等几种学说，从上述合会的操作流程中，我们也可以对其性质始窥一斑。

合伙说认为，合会符合合伙的一般要件，故属合伙的一种形式。

合伙契约系由多数人依共同目的而订立，故与合会极为相似，尤其早期无会首之合会，更与合伙之情形相同。

比照合伙企业规范，从主体上合会成员符合合伙成员为完全民事行为能力自然人的要求;

出资方式中，会员定期所缴纳之会款为货币抑或约定之实物，亦合于法定特征;

合会协议由成员协商而定，在责任上合会成员之间承担无限连带责任。

同时，合会现象多产生于关系紧密的亲朋之间，以人的诚信作为合会运作之担保，显现出合伙的人合性;

合会以非法人的团体集资为表象，应定性为非法人团体，此点与合伙最为贴近。

然将合会纳入合伙关系之中似有牵强。

法律定义的合伙，系“共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

”11其落脚点鲜明位于共同经营和营利性上，而在合会，多表现为资金的聚集、管理和再分配，用途多在于资金济急或生活消费，与共同进行营利相距较远。

在会款首次募集后分配给会首一半会金，也与在合伙企业存续期间不得分割合伙企业财产之规相悖。

会首和会脚们很难说有共同经营行为，即使有也非为合会直接生成。

合伙关系与合会关系，仍有本质区别。

消费借贷说现于合会的实务操作。

该说认为，会首与会脚间的资金来往关系为消费金的借贷关系，会首在使用首期会金和掌控会金之后，作为对价，在会脚竞标后，其应及时向会脚偿付相应金额;

会脚竞标取得会金后，依借贷也须在日后每期向会首交付会金和“利息”（所定之标金），而会脚之间不生任何关系。

然而，借贷契约为典型的契约形式，契约以借贷物的交付为条件，具有要物性;

而在合会中，会员有形成合会运作的合意即可成立，所立的会单只是起到证明的效力，并无立约的要式性，合意后会首召集会员才发生物即首期会金的交付，故合会的诺成性与借贷说要物性有异。

此外，存于会脚和会首之间的资金借贷关系宣示，则会首为资金的出借方，但其取得出借资金的合理性，即为何会脚须交付首次会金及会首取得首期会金解释的合理性上显有缺口;

同时，为何中标人无须偿还所借贷之本金，只需继续缴交其会钱和约定的标金即可，亦似难以自圆其说。

合会行为在学理上所要求的完密性以及对于融资风险的承担要求在诚信缺失的环境下有更强的约束和激励机制，学者更多的倾向合会契约说。

契约说又依是否典型化分为无名契约说和有名契约说。

无名契约说认为，合会成员之间基于济急、互助、储蓄为要旨，建立资金定期缴交和管理再分配关系，维系在合会契约之上。

各个会员均遵循合会契约彼此约束权利履行义务。

但合会契约未得履行时，则受损方有权依法主张履约或损害赔偿。

由于在法律上为被包含于法定的典型契约之中，故而属于社会上既存的无名契约形式。

在这里，又依据合会成员之间约束的关系，在单线型合会中，只有会首与会脚间发生权力义务关系，会脚之间不生约束力，此契约形式更多偏向于借贷契约形式;

而在团体型合会中，会员之间都生彼此约束的关系，每名成员都负有缴纳出资的义务，在性质上类似于一种合伙契约形式。

当法律认为合会关系存有法律确认之必要，将合会契约被法典化之后，其便浮出水面而成为有名契约。

于是，合会契约就具有了独立的法定契约形式，而不再依附于其他的典型契约的外壳。

如我国台湾地区“民法”有云：

合会为“由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。

”其系将民间习惯加以明文化，为合会契约典型化的体现12.就当今融资环境的日益复杂化和合会关系的稳定需要及时维护来考量合会的定性，采契约说更有利于投资人和资金用益人的利益维护和市场有序。

（三）合会契约下之利益保护1.合会契约的特征此始采用契约说来透析合会中成员间的利益保护。

合会虽原生定立目的在于使用资金，即发生资金所有权的移转，但在合会契约成立后，会首与会员，及会员相互间并不随即发生物权变动之效果，而仅产生债权债务关系，会首负责组织管理事宜，会脚依约负交付会款之义务，得标会员具依其标息负交付加息会款之义务。

易言之，合会契约仅生债法上之效力，而不直接导致物权行为，故属于债权契约，财产权不因合会契约之成立而生移转效果;

会员有组成合会之合意并在会首的组织下即可成立合会，诚如台湾地区“民法”第709条之三第三项：

“会员已交付首期会款视为成立合会契约之规定。

惟此均非指必须交付首期会款合会契约始成立生效”，故合会契约并未以会款之交付为成立或生效要件，故正如上文提及，合会契约亦属非要物的诺成契约。

会员在合会运作中有交付各期会款的义务，会脚在死会之后还应加付约定的标金，会首取得首期会金，也负担起日后标会运作的连带责任直到会中成员全数轮遍，均完成竞标后才告完结。

故合会属有偿契约、连续性契约，自不待言。

同时约成后，除会首与会员均应依约负给付会款义务外，会首就首期合会金不经由投标之方式即可取得，于每期交付会款前不必支付标息，其代价即是履行主持、代收及代垫会款等义务，同时必须对已得标之会员应给付之各期会款负连带责任，以及会员依得标结果交付会款及收取合会金等义务，此等义务互为对价，故属双务契约。

13以下说明将合会成员采用二分法，正是源于契约中双务的对立性，划分与会员利益的平衡暗合。

2.合会中的权利义务关系权利与义务，虽不是法律关系的全部，却是法律关系的核心。

欲大致勾勒出合会法律关系的轮廓，首先亦当探究合会成员的权利义务关系。

在会首一方，由于其为合会成功召集，资金有效募集并运作的组织者，作为付出劳务的对价，会首享有不经投标取得首期合会金和不须支付标息之权利。

然而为维护会脚一方的权利不受因倒会等事件的损害，会首义务也明确为：

给付会款给得标人的义务，会首自第二期起，必须依合会契约所约定之会款数额（无标息），分期摊还予各期得标会员;

合会事务执行义务，在每次竞标前，会首决定标会场所并先期通知会员，依约定标会之方法主持标会，并办理投标、开标事务，收齐会款，缴交合会金给得标会员;

资金的善管义务和代付会款的连带义务，会首对募集的资金依约进行管理，事实上已形成了对会脚交缴尚未变动所有权的会款的委托保管关系。

此处应注意的是有关资金保管的风险负担问题。

会首收取会款，在未交付得标会员前，对其丧失、毁捐，应负责任。

但因可归责于得标会员之事由致丧失、毁损者，不在此限。

会款交付时间点分界危险负担责任，具体即会员给付会款予会首前，其危险由各会员各自负担;

会首收取会款交付合会金予得标会员前，其危险由会首负担，但此时如因可归责于得标会员之事由致丧失、毁损者，则仍应由该得标会员负责;

会首将合会金交付得标会员后，其危险则由该得标会员负担。

竞标会员迟延给付会款的，会首有代为给付会款之义务，以保证合会运作的持续。

会首收取会款未将其交给得标会员的，得标会员得请求会首承担债务不履行之损害赔偿责任。

在会脚一方，相应的，为维护合会之运作，及时缴交会款为会脚的主要义务。

未得竞标的会脚享有竞标的权利，以实现自己的债权变现;

在得标之后，自有权向会首主张请求给付合会金;

而得标后的缴款，自然附加得标之利息。

会员未有按期缴纳会款的，即构成违约，除累及会首履行缴款担保义务外，会首便享有对其追索以实现债权。

同时，我国台湾地区“民法”规定未得标会员即活会会员还享有解除契约之权利，请求会首回复原状。

即当有合会无以为继或出现有损为得标会员之情事，该会员可以选择规避风险而消灭此债权。

143.合会中的抗辩权合会是一种无担保、较高风险的金融运作形式，在合会的运作过程中，发生诚信缺失等情事导致合会成员利益受损实有可能。

如上述，合会关系在本质上属债权契约、双务契约，故在契约约束条件下不能及时保护成员自身利益时，契约当事人自我判断利益有受损之虞便应依照债法原理赋予其相应的抗辩权利，以使权力加害方或放任方不能侵害或减小侵害。

在合会契约中，会款的缴交是会员的主要义务，当成员发现其他成员有交付不能并会对自身利益造成损害时，抗辩的权利就显必要。

债权是一种相对权，故而有特定的抗辩主体与范围。

依据合会契约中权利义务的差别，在此应明确存有二分的方法，即区分单线型合会和团体型合会。

在前者，会脚之间不生权利义务关系，会首和会脚两个集团只能依身份不同作为分界向对方提出抗辩;

后者会员彼此均生权利义务关系，抗辩主体和范围扩大开来。

合会运作主要贯穿着会金的缴交和竞标的进行，缴款和竞标并标取会金通常不同步。

首期会款的募集即为首次标会进行提供资金基础，所以合会的这种不同步性决定了在合会债权债务中不宜产生同时履行的抗辩。

一般来说，此次的会款缴纳和确定日期的竞标之间存有时间差，并体现出不同时期的竞标或缴款之间的顺位排列，会首将会金交给得标者意味着其在下次缴款时履行相应的条件，故这种时间上的相邻的先后顺序更贴近先履行抗辩的要件。

只要存有履行义务上的相邻先后秩序，一方后履行人发现前应当履行人有负某种合会债务未履行时，为维护自身的利益可以要求其先期履行完毕，而先履行人和自身所要履行之债是否属同一系列债务，在所不问。

由于合会债务存有不同步性和连续性，当先履行方发现后履行人存有财产显著减少或不能有效履行的情况时，可能发生威胁到自身日后的竞标的实现，或是有不能有效收集日后会款而发生倒会之虞，此时应赋予先履行人不安抗辩的权利，要求后履行人适时提供担保，以保证自己的债务可以有效得以履行。

一般的，不安抗辩权产生于会首、活会会员与得标会员会金总额或会首自身的财产发生减少的情形。

与先履行抗辩相区别的是，不安抗辩权是向下射线型的，重视未来合会利益的安危;

而先履行抗辩则是线段型的，只在短暂而紧邻的范围未得所标会款之时，该会员财产明显减少，得标后的缴款发生困难的情形，以及会首所持的内关注自身的利益未受损害。

4.会份的转让的限制问题合会一般在特定的人群中依据亲缘和友人关系进行搭建，是具有强烈人合性的非法人团体。

在合会中，会份的转让问题与合伙中的转让存有类似之处，即不经全体利害关系人的同意，会份不得转让。

此点如台湾地区“民法”第709条之八规定：

“会首非经会员全体之同意，不得将其权利及义务移转于他人。

会员非经会首及会员全体之同意，不得退会，亦不得将自己之会份转让于他人。

”然不论会首还是会脚，转让会份实质是债的关系的移转。

对于会首来说，其享有取得首期合会金，对其他合会成员享有收取会款及标金的权利，同时还负有保管会金，支付会金给得标者的义务。

一方面其享有债权而又同时负担义务，故会首的会份转让掺杂有债权的让与和债务的承担，属债权的概括移转。

会脚方面的情形就较为复杂，对于活会会员来说，由于其未得标，故而其暂时单纯负有定期支付会款的债务，但同时享有对未来标取会金的债权的期待权;

而死会会员行使了得标的债权，在今后合会存续期内负有支付会款和标金的债务。

易言之，活会会脚会份的转让亦属债的概括移转，死会会脚的会份转让则属于债务的承担。

依据债法原理，债权的让与只需通知债务人即可而无须征得其同意。

台湾地区的合会法典规定似有违法理，但细究无担保的合会的风险性显大于一般融资，为防止倒会，在此合会成员做细心考量，权衡债务人的偿付能力，应属必要。

5.关于倒会的救济合会的终止依原因不同，有会员协商确定合会解散、合会契约约定解散日期和倒会等几种形式。

会首或会脚无法继续按期缴纳会款致使合会无法继续运作即为倒会，实质为合会契约的违背而使得契约无法继续得到遵循。

可以说，在合会运作中会员给付会款迟延均会对倒会产生诱导，故对于应对迟延给付在宏观上也应归于倒会的救济层面。

应当说明，以上阐明会员之债权关系大体以会首与会脚之间效力约束为始点，为典型的单线型合会契约，权利义务关系和相应救济发生于会首与会脚，会脚之间不生权利义务关系。

但随着民间合会融资的复杂化，会员要求有更为稳定的资金担保以维护交易，信用的约束被扩展，会员之间均受到彼此约束，为新生团体型契约，原始的合会关系表述式也更多的适时变化作会员-会款-会员。

台湾地区将合会习惯典型化的过程中，也现出团体型合会为先，将既存的合会形式一并规制的痕迹。

据此，依契约不能之原因和扩大的归责对象，参照颁行的台湾地区“民法”15简述救济渠道。

团体性合会会员间有权利义务关系，故会员间乃有共同利益关系，如生损害，不论系会首或会员倒会，均必须由全体会员共同分担。

会首或已得标会脚倒会的，“会首破产，逃匿或有其它事由致合会不能继续进行时，会首及已得标会员应付之各期会款”，除另有约定依约之外，“应于每届标会期日平均交付于未得标之会员”，为避免会首以及已得标之会员怠于保护未得标人之利益，而不依规定将应给付之各期会款于每届标会期日平均交付给未得标会员，未得标之会员得“共同推一人或数人处理相关事宜”，“会首就已得标会员依规定应给付之各期会款，负连带责任”。

“会首或已得标会员依规定应平均交付未得标会员之会款迟延给付，其迟付之数额已达两期之总额时，该未得标会员得请求其给付全部会款”。

此在保障未得标会员权益。

倒会会员逃匿的，应依上清偿程序，由会首与其它会员分担损失。

诚如上述，合会契约订立仅发生债权行为之效，在得到会员竞标程序正式确认前无会款物权之变动。

故会首或其他会脚若有故意倒会、冒标合会金、及侵占会金的，则成立侵害财产权之行为，受损方可依侵权请求损害赔偿。

在会首在会脚竞标后收取会款而未交付得标会员，以及得标会脚冒标会金后潜逃的，因其身系合会契约所定的应付缴款义务，此时受损人主张权利时发生有债之不履行与财产权受损索赔之竞合。

对于侵占他人财产之行为，数额巨大触犯刑律的，台湾地区刑律归之为金融诈骗等扰乱经济秩序的罪名，追究犯罪者的刑事责任，此为对社会整体福利之救济，在此提及。

（四）小结合会作为民间存在的一种融通资金的组织形式，在实务中已有会首邀集会脚订立合会契约并受约拘束的惯行;

对该交易惯行，其交易圈内的合会会员对之有法的确信，即视其约束力为群体融资事务神圣而不得违反，对违约受罚主动规避;

该惯行之内容以济急互助为始点，与公序良俗并行不悖。

各种特征表明，合会运作规程已入习惯法之范畴。

16有鉴于此，为适应社会经济之变迁，保障私权并维护交易公平与安全，台湾地区“民法”以专章肯认既存合会习惯，并增设规定使得合会关系法典化。

在台湾地区合会的发展可以说是东方国家民间融资发展的一个缩影，在大陆地区，合会有着悠远的历史。

闽、浙、粤乃至更为广大的内陆地区均有其影踪。

对待合会，一贯打压的做法并不能解决问题，合会的风险并不在于其违背了现行法律关于不得非法集资的规定，而是由于这种正常的民间融资无法可依，使得假借其形式而进行非法牟利者有恃无恐，才发生了倒会等恶性的金融危险。

前文所引的两个案例，均是由于标会者以侥幸心理以会养会、以会套会，在短时间内聚集了巨大的金融风险，发生倒会后出现民间金融崩盘。

因而，适时借鉴台湾地区的合会典型化经验，将合会引向成文法律的殿堂，明确合会操作行为中合法和违法之界限，属当务之急。

然而，合会形式各地容有差异。

许基于台湾的经济环境，其合会法规多从团体型合会角度做出定文，将两种本应区别开的合会形式归并为一进行规制，使得原先单线型合会