合同制定方法王轶++合同法分则中的有关问题研究Word文档格式.docx

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作为合同法的分则，在法律适用上所涉及到的一般问题，最突出的就是合同法分则在这次合同法立法中所采取的立法体例。

从总体上来看，修改的合同法是一部民商合一的合同法，这是合同法立法体例上非常突出的一个特点，大家在阅读合同法条文，进行合同法适用过程中可能已经感觉到了。

由于我们的合同法总则在制定的过程中大量吸收和借鉴了国际商事合同通则、联合国国际货物销售合同公约、国际销售代理公约以及美国统一商法典的有关规定。

所以，我们合同法总则尽管是民商合一的合同法的总则，但是总则从总体上来讲商法的特色更浓厚一些，也就是说我们合同法的总则是一部商事合同法的总则，或者说主要是商事合同法的总则。

合同法民商合一的这种立法体例的特点，主要体现在合同法分则上，也可以说，合同法的分则更典型地体现了我们合同法是民商合一的合同法。

我们强调我们国家合同法的分则是民商合一的合同法，这会给我们国家的司法审判实践带来什么样的问题？

我想其中一个最主要的一个问题，就是由于我们合同法的分则是把民事合同和商事合同混合在一起作出规定。

人民法院在处理合同纠纷的时候，首先需要做的一个工作就是区分提交到人民法院的合同纠纷，是一个民事合同纠纷还是商事合同纠纷，这大概是我们需要做的第一个部分工作，确定当事人之间合同纠纷的性质。

对于当事人之间纠纷的性质区分清楚了，大概要做第二个工作，就是要区分我们合同法上哪些规定是商事合同的规定，哪些规定是民事合同的规定。

那么只有把这两个问题都区分清楚了，我们才有可能妥当地适用合同法的规定来对当事人之间实际发生的合同纠纷进行相应的法律处理。

我们这里介绍合同法采取的民商合一的立法体倒，就是希望寻找合同法哪些规定是适用于民事合同的规定，哪些规定是适用于商事合同的规定。

对于民事合同和商事合同的区分，就像我们在区分民法和商法的时候总会遇到一些困难一样。

存在有很多不同的观点。

这些不同的观点主要是对民事合同和商事合同在区分的标准上存在不同的认识。

尽管认识不一致，但是我们毕竟可以找到一个对民事合同和商事合同进行区分的一般规则，这个一般的规则在绝大多数的情况下都是可以适用的。

民事合同是属于什么类型的合同呢？

民事合同主要指以服务于生活消费为目的而不以营利为目的所发生的合同关系。

商事合同正好跟它不一样，商事合同服务于生产经营为目的，以营利为目标所发生的合同关系。

由此可以看出，民事合同主要是适用于我们日常生活领域内的一种合同关系，而商事合同主要是服务于生产经营活动的合同关系。

当然，我们在谈民事合同和商事合同的时候，所指的民事合同是在狭义上进行使用的。

商法是属于民法的特别法，民法是属于商法的一般法。

商事合同从本质上来讲它也是属于广义的民事合同。

商事合同本身就属于民事合同的一种。

我们之所以要对民事合同和商事合同进行这种区分，目的是从民事合同和商事合同对立的意义上来讨论狭义的民事合同。

应该说广义的民事合同既包括我们这个地方所说的狭义的合同，又包括这个地方所说的商事合同。

民事合同和商事合同大致可以按照这样的原则来区别。

但是这个原则对于所有的民事合同和商事合同的区分并不都有意义。

比如说，最典型的像我们合同法上所规定的买卖合同。

合同法上所规定的买卖合同既包括了我们以往经济合同法上所规定的工矿产品购销合同和农副产品购销合同的相关内容，又包括消费者出于生活消费目的和生产者、销售者之间所发生的买卖合同关系。

也就是说我们新的合同法的买卖合同既包括商事买卖又包括民事买卖，作为出卖人移转标的物产权的时候都以获取相应的对价为目标，都以营利为目的。

这就说明了我们这样一个区分标准，至少对于买卖合同在一定情况下就不具有区分的意义，但是在大多数情况下可以按照这样的标准来进行区分。

区分民事合同和商事合同主要的目的，是想发现合同法对于民事合同和商事合同在进行法律调整的区别，即哪些方面要适用法律的不同规则，或者说，哪些法律规则在适用上是不一样的，这就要结合民事合同和商事合同的特征来看。

民事合同与商事合同的区别，就是民事合同一般属于无偿合同，而商事合同一般属于有偿合同，这也是在一般意义上来讲的。

两种类型的合同具有这样不同的特点，对于法律的适用就会产生直接的影响，这种影响我们可以通过几个方面来说明。

首先作为有偿合同的商事合同，合同的一方当事人在负担合同义务的同时可以享有相应的合同权利。

从另外一个角度来说，所谓有偿合同，它主要就是指合同的一方当事人在享有合同权利的同时要向合同的对方当事人支付相应的对价。

这种合同我们就把它称为有偿合同。

在这合同关系中合同的双方当事人必然都负担合同义务。

有偿合同一般就是双务合同，合同的双方当事人在合同中都负担合同义务，双方当事人之间所负担的合同义务具有对价性。

这个地方的对价性就类似于我们民法通则上边所说的等价有偿。

就双方当事人所负担的合同义务都具有对价性，也就是双方当事人进行的交易是等价有偿的交易。

强调有偿合同的这个特点。

主要是为了把它与作为无偿合同作为民事合同相区别。

作为无偿合同的民事合同一般有两种情况，一种情况是合同的一方当事人只享受权利不承担义务，这是无偿合同的一种类型，这种类型最典型的就体现在我们合同法上所规定的赠与合同，在赠与合同中受赠人他只享受权利而不负担合同义务，同时，它属于一个单务合同，只有合同的一方当事人负担义务。

还有一种类型的无偿合同，它是无偿的但是它并不一定是单务的，以我们合同法上所规定的保管合同为例，在保管合同中作为保管合同的一方当事人，保管人他要负担为寄存人的物品进行保管的合同义务。

那么它的这项义务是他所负担的主要合同义务。

那么在这种情况下作为保管合同的另外一方当事人，寄存人也一般并不向保管人支付相应的对价，这个保管是无偿，它不用向他支付报酬，但是不是在这合同中寄存人就不负担合同义务。

大家可能注意到，我们合同法关于保管合同的规定里头要求寄存人向保管人支付保管费，这个保管费应该如何理解呢？

首先，保管费不是保管的报酬，保管费是保管人对物品进行保管所支出的必要费用和有益费用，也就是说作为寄存人尽管不用向保管人支付保管报酬，但是他要向保管人支付保管人为保管物品所支出的必要费用和有益费用。

这个必要费用和有益费用就是属于保管费的组成部分，这时我们看到这个合同是无偿的，但是合同的双方都要负担义务。

在这种情况下合同双方的当事人所负担的合同义务不具有对价性，因为他毕竟没有向双方支付报酬，这个费用是保管人在保管物品过程中支出的费用，这个地方支付费用是一种补偿而不是给对方的报酬，所以这个合同尽管是无偿的，但是它却有双务特点。

我们为什么要对民事合同和商事合同进行无偿、有偿、单务和双务的区分？

就是因为当民事合同纠纷和商事合同纠纷发生的时候，我们根据这个标准就可以找到在法律规则适用上的差异。

这个最大的差异就是我们合同法第66条、第67条、第68条和第69条这四个条文关于合同履行抗辩权的规定，在无偿合同和有偿合同的适用上是不一样的，对于民事合同和商事合同的法律适用也是不一样的，这几个条文大家在了解合同法总则的时候，已经熟悉了。

它是关于同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权这三种抗辩权的规定，这三种类型的抗辩权一般来讲对于有偿合同当然具有法律适用效力，也就说，如果当事人之间发生了纠纷是商事合同纠纷，那么一方当事人以对方义务的不履行或者不完全履行，行使合同履行的抗辩权，中止自己义务履行的话，我们人民法院经过审理，发现符合合同履行的抗辩权的适用条件，就不应该以双方毁约或者单方违约来要求行使抗辩权的当事人承担违约责任，他的抗辩权的形式可以排除违约责任的承担。

对于作为有偿合同的商事合同，由于双方的义务具有对价性，合同履行的抗辩权就当然地具有适用的效力，但是作为无偿合同的民事合同就不一样了，作为无偿合同的民事合同如果是属于单务合同的话，根本就不存在合同法第66条到69条的适用问题，因为第66条到69条关于合同履行抗辩权的规定，就是针对双方都负担义务而且双方的义务具有对价性的这种情况来作出规定。

作为单务合同的民事合同不存在第66条到69条的适用，作为双务合同的无偿合同是否存在合同履行抗辩权的适用，这就需要我们人民法院在处理民事合同纠纷的时候，要判断作为无偿合同的一方当事人他的合同义务的履行是否影响到合同目的的实现。

比如说保管合同中寄存人所负担的支付必要的或者有益的保管费用，这样的一项义务不构成对双方进行保管行为的对价。

但是如果双方当事人在保管合同中间约定，寄存人要预先支付保管费，他不预先支付保管费，保管人可能就没有条件来进行保管行为。

如果是属于这种情况的话，就寄存人保管费用支付义务的不履行，保管人应该有权行使合同履行的抗辩权。

双务合同的无偿合同是否能够行使合同履行抗辩权？

关键要看民事合同一方当事人合同义务的履行是否影响到对方义务的履行。

如果直接影响到的话，对方就有权拒绝进行保管，这个时候才会发生合同履行的抗辩权的使用。

我们可以看出来，作为合同履行抗辩权的适用，民事合同比商事合同复杂一些。

要根据当事人之间合同纠纷的具体情况，判断到底应不应该支持当时一方所提出的行使合同履行抗辩权的权利。

这个是我们把民事合同和商事合同区分为无偿和有偿，在法律适用上的第一点区别，区别的意义主要集中在合同法的第66条到69条。

对于法律适用上的第二点区别，大家可能注意到，在我们合同法关于买卖合同的规定里面有一个174条，根据合同法的第174条合同法对于买卖合同的有偿性所作的规定，在其他的有偿合同没有作出特别规定的时候，就适用合同法在买卖合同里边所作的规定。

第174条它要表达的一种什么样的含义呢？

作为合同法的第174条主要是针对合同法关于买卖合同的有偿性所作的六条规定，也就是合同法的第150条到合同法的第155条，这六个条文是关于买卖合同中出卖人、物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的规定。

就这六个条文关于物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的规定，是对于有偿合同所作的规定，因此在有偿合同中这六个条文当然可以作为法律规则来进行适用。

但是对于作为无偿合同的民事合同除非法律有特别规定，否则这六个条文不发生法律适用的效力。

也就是说，对于买卖合同以外的其他有偿合同，只要法律没有特别规定，第150条到155条当然的就可以适用，但是，对于作为无偿合同的民事合同，除非法律规定了可以适用才能够适用。

这个我们仍然以赠与合同为例，在赠与合同中大家可能注意到，根据我们合同法的规定只有在赠与人明知道赠与物有瑕疵但是没有告知受赠人或者他向受赠人保证赠与物没有瑕疵，在这两种情况下他要承担瑕疵担保义务。

为什么在合同法上有了买卖合同的第174条，还要在赠与合同里面作这样的规定呢？

就是因为赠与合同是民事合同，民事合同只有法律特别规定用第150条到155条的相关内容的时候，才用这几个条文，没有规定的话就不存在这几个条文的适用问题。

这可以说是把民事合同和商事合同区分为无偿和有偿在法律适用上面的第二点区别，区别的意义主要集中在合同法上的第150条到155条。

我们在介绍买卖合同的时候还会涉及到这几个问题。

第三个区别大家在了解违约制度的时候，大概已经了解到根据合同法第107条、第108条的规定，新合同法关于违约责任的构成要件不以过错为前提，也就是说根据合同法的第107条和第108条，我们新的合同法上违约责任的归责，原则采取了严格责任原则或者叫无过错责任原则。

只要一方当事人有违约行为，对他的违约行为的发生不能够证明是法定的免责的事由造成的，他单纯证明自己没有过错，不能够排除违约责任的承担，这个叫严格责任或者叫无过错责任。

合同法的第107条和108条关于无过错责任所作的规定，是不是对于所有的民事合同和商事合同都发生法律适用的效力，这一点大家通过合同法颁行以后，很多参加合同法起草的老师在介绍这两个条文所使用的资料，就能够了解到是否定的，也就是合同法第107条和第108条关于违约责任是无过错的规定，并不对民事合同和商事合同发生一律适用的效力。

大家可能注意到梁慧星老师的一些文章里面谈到，就我们为什么在合同法上采取无过错责任呢？

一个大的理由就是目前国际上合同法的立法趋势采取严格责任，他举了几个例子，美国统一商法典，联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则这几个合同规则有一个共同特点，就是实行严格责任。

也就是说在国际上合同法的发展采取了无过错责任归责原则，是因为在商事合同里面采取这种归责原则有它的合理性。

由此就不难看出合同法的第107条和第108条关于违约责任采取无过错的责任的规定主要适用商事合同，因此，对于当事人之间所发生的商事合同纠纷除非在合同法的分则中间特别规定用过错责任或者用过错推定责任，否则当事人之间的商事合同纠纷在追究违约责任的时候，就用无过错责任原则。

这一点在买卖合同中表现得比较典型。

像150条到第155条所作的这六个条文的规定。

根据合同法的第155条的规定，如果违反了，适用合同法的第111条，也就是说对于这些义务如果违反了，那么就是对商事合同或者有偿合同义务的违反，就要采取无过错责任。

你证明自己没有过错没有用，你必须证明有法律规定的免责事由存在，证明不了的话没有过错也要承担责任。

所以关于无过错责任规定主要适用于商事合同。

但是大家也看到即使在商事合同中，合同法的分则也有特别规定，这些特别规定就是采取了过错或者过错推定。

比如说建设工程合同和仓储合同，大家可能注意到仓储合同保管人保管不善造成保管物毁损灭失，保管人才承担违约责任。

这个规定很典型，就不是无过错责任。

保管不善这个规定，从归则原则上来讲是属于过错推定责任。

所以说，对于商事合同，如果合同法的分则中特别规定用过错或过错推定，那就不用无过错，但是没有规定就用无过错。

这对于民事合同就不一样了，应该说合同法的第107条和108条关于无过错责任的规定，一般不适用于民事合同，除非在民事合同中有特别规定。

这个刚好与商事合同相反，只有你在民事合同中特别规定适用无过错责任原则。

才用无过错责任原则。

你没有特别规定用无过错责任原则，民事合同里面就用过错责任原则，这一点大家其实也看得很清楚。

合同法关于民事合同规定中明确规定用过错责任。

我们举几个简单的例子，赠与合同，只有由于赠与人的故意重大过失导致赠与物毁损灭失，赠与人才对受赠人承担毁约责任。

这地方很明显是过错，所以有了故意和重大过失才承担违约责任。

另外，合同法规定的一般合同，也就是保管合同，采取了过错责任原则，只有保管不善、保管不妥当造成保管物损坏了，才承担赔偿责任。

合同法的委托合同，也是作为民事合同来进行规定的，也采取了过错责任原则。

今天我们也看到，为了特别保护生活消费领域内消费者利益的法律常常采取无过错责任，民法通则的第122条关于产品责任的规定就采取了严格责任，这个跟民事合同不太一样。

尽管都是生活消费领域内所发生的损害，但是解决的方法不一样，可以说第107条和第108条的法律适用是我们区分民事合同和商事合同的第三点区别。

我们在处理合同纠纷的时候，可以适用的法律规则不一样的，这是民事合同和商事合同它们在特点上的第一点区别。

那么下面我们谈一下它们的第二点区别：

作为民事合同一般是属于实践性合同而商事合同一般是属于诺成性合同，这是属于民事合同和商事合同在特点上区别的第二点划分，什么样的合同属于诺成性合同？

这个大家已经了解到了，协商一致合同关系就能够成立，这种合同我们把它作为诺成性合同，也就是一诺即成。

实践性合同和诺成性合同不一样，除了双方协商一致以外，还必须有一方当事人交付标的物或者为其它行为，合同关系才能成立或者生效，这种合同我们把它称为实践性合同。

那么区分实践性合同和诺成性合同有什么样的法律意义呢？

首先诺成性合同和实践性合同区分的一个法律意义就是对于实践性合同，如果法律没有作出专门规定，指出这种类型的合同属于实践性合同，那么这个合同一般属于诺成性合同。

也就是说我们把一个合同归为属于实践性合同需要法律特别规定。

合同法把很多类型的民事合同直接规定为实践性合同。

这个大家可能注意到了，合同法规定的借款合同中把借款合同区分为金融机构作为贷款的一方所订立的借款合同和自然人与自然人之间所订立的借款合同。

金融机构作为贷款一方所订的借款合同，合同法对它的成立要件没有特殊的要求，这种合同就是诺成性合同，只要双方协商一致了合同关系就可以成立了。

如果符合了合同法第44条第1款的规定依法成立了，就从成立之时起生效。

但是我们看自然人与自然人之间的借款合同，根据合同法第210条的规定，只有贷款人把款项交给借款人了，借款合同才能够生效，也就是说对于自然人和自然人之间的借款合同，当事人如果没有特别约定的话，这个合同是一个实践性合同，合同从贷款人把款项交给借款人之时起，才能够生效。

仅仅双方协商一致，没有合同无效和被撤销的因素，合同关系仍然不能够生效，还必须有一方当事人交付的标的物的行为合同关系才能生效，这样的合同就是属于实践性合同。

另外，象合同法在客运合同第293条规定，客运合同是从承运人把运输票证交给旅客之时起，合同关系才成立，当事人另有约定或另有交易习惯的除外。

也就是说，对于客运合同如果当事人没有特别约定的话，这个合同是实践性合同，合同关系是从承运人把运输票证交给旅客之时起，合同关系才能够成立。

象合同法在保管合同的367条也规定，保管合同是从寄存人把保管物交付给保管人之时起，合同关系才成立，当事人另有约定的除外。

也就是说对于这种保管合同，如果当事人没有约定，必须有寄存人交付标的物的行为，合同关系才能够成立。

我们在处理这种类型的合同纠纷时候，就不能够先看当事人之间的书面合同或者合同公证了。

即使公证了，也不具有相应的法律效力。

因为这种合同属于实践性合同，当事人只达成意思表示的一致，双方还不能够依据这个合同关系向对方主张合同权利。

要想向对方主张合同权利就必须完成交付标的物，或者完成其他行为，这个合同才能够对当事人产生相应的法律约束力，这种合同就属于实践性合同。

当然大家也注意到有一些民事合同，合同法上并没有把规定为是属于实践性合同，比如说赠与合同。

赠与合同在传统民法上一般都把它归为实践性合同。

除了双方协商一致以外，还必须是赠与人把赠与物交受赠人，合同关系才成立。

但是我们国家这次修订合同法，我们看到的是，把它作为诺成性合同来规定的，只要双方协商一致了，合同关系就可以成立，这样的合同只要符合了合同法第44条第1款或者第2款的规定，它就可以发生相应的法律效力，它跟一般的诺成性合同相比，法律的约束力相对来讲要弱一些，弱的方面表现在，作为赠与合同的赠与人在赠与物权转移之前依据法律的规定享有任意撤销权。

这个任意撤销权一般在诺成性合同中是没有的，但是在赠与合同中有这种任意撤销权。

任意撤销权的享有使这种诺成性合同的法律约束力就比其他类型的诺成性合同要弱一些，但是这个合同仍然是属于诺成性合同。

但是，合同法把大部分的民事合同都规定成实践性合同。

实践性合同和诺成性合同的区别主要体现在合同成立和生效的时间不一样，因此，这决定了合同纠纷的管辖法院可能也不一样了，当然，这要结合合同纠纷的具体情况来判断。

如果合同成立的地点不同，那么享有管辖权的法院肯定就是不同。

这是我们对民事合同和商事合同所进行的第二个特点的区分。

民事合同和商事合同特点的第三点区分，民事合同一般属于不要式合同，而商事合同一般是属于要式合同。

要式合同就是当事人之间合同关系应当采取特定形式。

不要式合同正好相反，当事人之间的合同的关系不要求采取特定形式。

关于合同的形式要求，根据合同法第10条规定，合同的形式有很多种，口头形式、书面形式或其他形式。

根据合同法第10条第2款如果法律和行政法规要求这个合同采取书面形式的话，合同应当采取书面形式。

合同的形式要求。

一要看法律和行政法规的规定，一要看当事人约定，当事人的约定属于合同法总则第一章一般规定中合同自愿原则的体现。

一般来讲区分要式和不要式，要根据法律和行政法规定，法律和行政法规规定了，当事人之间的合同关系就应当采取这个法律和行政法规所要求的形式。

从合同法的规定来看，对于合同应当采取特定形式的要求，一般集中在商事合同上，融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，要求采用书面形式，这些合同在性质上来讲就是属于商事合同。

另外，其他的商事合同特别法所规定的合同常常也有特定形式的要求，比如说保险法上规定的保险合同，一般也要求采取特定的形式，即书面形式。

商事合同一般属于要式合同。

而民事合同根据当事人的意愿，由当事人自己来决定合同形式。

合同法颁行以后，法律和行政法规对于合同形式所作的要求，对合同的效力、对合同的成立会产生什么样的影响，有不同的观点。

有些书上说了，法律和行政法规要求这种合同采取书面形式，这个书面形式就是合同的生效要件。

你不用这个形式合同也成立，只是说不能够生效。

还有一些书上说了，这个合同形式要求是合同的成立要件，你没有采取这种形式合同关系就不成立，还有一个观点就说这两种都不对，既不是成立要件也不是生效要件，合同仅仅有证据的效力。

我们的合同法到底对合同的形式采取了那种观点？

这就需要结合合同法上的相关规定来进行把握，这个相关规定主要就是合同法第10条和合同法的第36条。

作为合同法的第10条第2款就明确要求如果法律和行政法规对合同的形式有要求的话，合同应当用书面形式，但是合同法的36条有规定，本来应当用书面形式，结果当事人没有用书面形式，一方已经履行了自己的合同义务，在这种情况下合同关系仍然成立。

但是合同法的第36条还说对方当时应当表示接受，从语言上来讲，这个有重复的地方，因为本身履行就包括对方的接受，合同的一方履行了合同的主要义务，对方也没有表示反对，对方接受了，这个时候即使没有用书面形式，合同关系还成立。

第36条的规定，至少说明在特定的情形下，合同形式既不是合同的成立要件更不是合同的生效要件。

为什么说对于合同的形式所做的要求不是合同的生效要件，这就需要我们考查一下合同的生效要件具有什么样的法律含义。

我们国家的合同法对合同生效要件的规定，主要体现对合同关系进行干预的法律条款，也就是说这个法律条款如果属于合同的生效要件的话，那就体现了国家对于合同交易关系的干预，这些条款属于法律通过强制性规定所确立的条款。

作为合同的生效要件，是对当事人之间已经成立的合同关系的品质的评断。

这成立的合同关系，品质上符不符合合同法的规定？

符合了，符合了国家意志了，国家让你生效；

不符合国家意志