试论我国司法鉴定人的民事责任及其完善Word文件下载.docx
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《司法鉴定的性质与鉴定人的司法责任》，载何家弘主编：
《证据学论坛》（第4卷），中国检察出版社20XX年版，第358页。
②何家弘、张卫平主编：
《外围证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，第728页。
·
38·
鉴定人一般是在诉讼过程中被聘请后或在司法
鉴定活动中才对案情有所了解，而证人往往在诉讼前
就对案件事实直接或间接有所了解。
（三）在结论推断方面的不同
鉴定人往往是在其他证据基础上根据自己的知识、技
能以相关科技手段。
对待定事项进行鉴别和判定，这
里包含了逻辑思维．即通过各种分析得出结论性意
见。
而证人往往不需要进行推理，他只需陈述耳闻目
睹的案件事实。
即使需要证人进行推理。
其推理也受
到很大限制。
例如《美国联邦刑事诉讼规则和证据规
则》第701条规定，如果证人不属于专家，则他的意见
或以推理形式作出的证词仅限于以下情况：
合理建立
在证人的感觉之上，对清楚理解该证人的证词或确定
争议的事实有益。
①
（四）在人员选择方面的不同
鉴定人是解决诉讼或仲裁活动中某一专门性问
题的专家，在其确定上。
委托人往往具有选择权甚至
更换权。
而证人职责具有不可替代性，一个案件中只
有知情者可以作证，非知情者不能替代，各个证人之
间也不能替代，在证人的确定上。
司法机关和仲裁机
构都没有选择权。
（五）在回避义务方面的不同
鉴定人若是案件的当事人或与案件有利害关系．
基于客观公正的要求，鉴定人应当依法回避。
科学、公
正是鉴定工作的基本价值取向，为实现这一点。
我国
《刑事诉讼法》第31条、《民事诉讼法》第45条、《行政
诉讼法》第47条规定对鉴定人实行回避制度。
依据上
述条文规定，有下列情形之一的人不得担任案件的鉴
定人：
（i）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（2）本人或他的近亲属与本案有利害关系的；
（3）担任
过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的；
（4）与本案当
事
人有其他关系，可能影响公正鉴定的。
对鉴定人实
行回避制度，其目的是最大限度地排除各种因素对鉴
定人公正鉴定的干扰和影响。
保证鉴定的公正性和科
学性。
而证人则不同，无论是否与案件有利害关系．都
不发生回避问题。
在世界范围内存在两种不同的鉴定人制度。
大陆
法系国家与英美法系国家的司法制度、审判方式不
同，因而对鉴定人的定位也不同。
在大陆法系国家，鉴
定人是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”、
“是审判官的科学辅助人”，是“接受法官或审判官的
委托，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判
断和报告的人”。
因此在大陆法系国家，鉴定人的职责
是协助法官收集证据，并对有关证据进行评估．弥补
法律与医学杂志20XX年第13卷（第1期）
法官在相关领域知识和经验的不足，其活动往往具有
准司法的特点，且在具体鉴定过程中对鉴定人适用回
避等有关规定，以使其保持中立；
而根据英美证据法
的理念，对已发生的事实提出科学性见解、判断性意
见和结论的专家证人．是“当事人的科技助手”、“具有
专门知识的辩护人”，是当事人的证人而不是法院的
证人，一般由当事人聘请，只对当事人负责，尽管法官
亦有可能聘请专家证人出庭作证，但这只是例外．且
在实际诉讼中很少发生。
我国有关的司法解释也有类似“专家证人”的规
定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
61条规定：
“当事人向人民法院申请由一至二名具有
专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
人民法院准许其申请的。
有关费用由提出申请的当事
人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知
识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由当事人
各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问
题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行
询问。
”但这些专家，根据我国现有的关民法理论．还
不是鉴定人，只能看做是协助当事人进行诉讼的专业
人员。
二、鉴定人承担民事责任的理论依据
根据《民法通则》第106条的规定，民事责任是指
民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合
同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利。
依民法之规定而产生的一种法律后果。
从传统民法理
论和民事审判实践看，一般民事责任构成须同时具备
以下4个构成条件。
（一）民事违法行为
民事违法行为是指行为人违反民事法律规范的
行为。
违法行为有两种表现形式：
一种是作为的违法
行为，另一种是不作为的违法行为。
作为的违法行为
是指实施法律禁止而为的行为。
不作为的违法行为是
指不实施法律要求而为的行为。
（二）损害事实的存在
损害事实是指行为人因其行为而给他人的财产
或精神带来的损害结果。
损害是指行为人不履行民事
法定义务，侵犯他人财产权和人身权的行为的后果。
因侵权而造成他人精神上的创伤，民法理论上称“精
神损害”。
（三）违法行为与损害事实有因果关系
因果关系是指自然界和社会生活中，客观现象之
间存在的一种内在的联系。
要确定某个行为人对某个
损害结果是否承担民事责任，就必需确定该损害结果
①何家弘、张卫平主编：
《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，第722723页。
法律与医学杂志20XX年第l3卷（第l期）
与该行为人的违法行为之间是否有因果关系。
（四）违法行为人主观上有过错
民法上的过错是指行为人对其实施某种行为及
其损害结果的发生所持的一种心理状态，包括故意和
过失两种形式。
《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式
主要有以下l0种：
（1）停止侵害；
（2）排除妨碍；
（3）消
除危险；
（4）返还财产；
（5）恢复原状；
（6）修理、重作、
更换；
（7）赔偿损失；
（8）支付违约金；
（9）消除影响、恢
复名誉：
（10）赔礼道歉。
鉴定人因过错造成当事人损
失的。
符合民法理论上民事责任的构成要件。
一般来
说．鉴定人承担的民事责任的方式主要是民事赔偿。
鉴定人的民事损害赔偿责任一般发生在以下两种情
况：
一种是鉴定人在鉴定的过程中直接伤害了他人。
如在人身伤害请求赔偿的案件中，鉴定人在进行身体
检查时伤害了接受检查的人。
在这种情况下，鉴定人
应当承担民事赔偿责任。
第二种情况是，因法院采用
了鉴定人提供的错误鉴定结论而导致一方当事人败
诉。
对这种情况，应与鉴定人在诉讼过程中的地位及
享有的权利和承担的义务结合起来分析。
鉴定人在民
事诉讼中属于诉讼参与人，他和法院之间存在着以诉
讼权利义务为内容的诉讼法律关系。
在诉讼中，鉴定
人享有一定的权利．如有权了解进行鉴定所需要的案
件材料．有权询问当事人、证人、查阅勘验笔录，有权
请求给付因鉴定支出的费用和应得的报酬，因鉴定材
料不足或因鉴定能力的限制而难以作出鉴定结论时，
有权拒绝鉴定等。
为了保证鉴定的准确性，法律也相
应地规定了鉴定人应尽的义务。
鉴定应对需要进行鉴
定的事项忠实地进行鉴定，在法庭审查证据时，应实
事求是地回答审判人员和当事人及其诉讼代理人对
鉴定结论提出的问题等。
鉴定人员有“忠实鉴定”的义
务。
义务是“指法律规定的对法律关系主体，必须做出
一定行为或不做出一定行为的约束。
”“法律义务是指
法律规定的。
法律主体所承担的某种必须履行的责
任。
”法律义务既是一种法律关系对义务主体的内在
必然要求．也是以国家强制力为后盾迫使义务主体实
际履行某些行为的责任规定。
如果鉴定人因故意或过
失而导致错误的鉴定结论．并且造成了当事人的损
失。
则鉴定人须承担民事责任，赔偿当事人的损失，这
是一般法理
三、世界主要国家鉴定人承担民事责任的不同模
式②
39·
20世纪80年代以来，随着对消费者权益保护力
度的不断加大。
西方发达国家引发了追究律师、医生、
建筑师、鉴定人等专家的民事责任。
由于两大法系存
在不同的诉讼模式，专家民事责任的性质主要有契约
责任、侵权责任以及两者的竞合责任。
美国的民事诉讼以“当事人对抗制”为特征，鉴定
人一般由当事人选择并委托。
双方当事人都想方设法
找到能够提供依据的鉴定人，最大限度地利用有利于
自己的鉴定，同时通过对对方鉴定人进行反驳、询问，
努力降低不利于自己的鉴定所具有的证据价值。
从这
一点来看，鉴定人与一般的证人无异。
所以在美国鉴
定人又被称为专家证人。
鉴定人通过向当事人提供有
利于其主张的鉴定而获得相当的报酬，许多情况下与
代理律师合为一体置于同一当事人的阵营而与对方
对抗．因而．美国的鉴定人完全是非中立地而从属于
一方当事人，鉴定人与当事人之间是一种契约关系，
一旦发生责任问题也与民法上的一般违约责任没有
本质的差别。
在这种鉴定制度下。
当事人由于自己所
委托的鉴定人作出的鉴定而遭致败诉完全是自作自
受。
谈不上追究鉴定人的责任；
而对方当事人因为这
个鉴定而败诉．也是因为对方没有能够通过反驳询问
或用相反的鉴定进行有效的对抗，所以责任仍在当事
人自己．同样也谈不上追究鉴定人的责任。
在这种将
鉴定人视为一方当事人的证人的诉讼制度中，鉴定人
的民事责任问题不具有值得特别研究的意义，事实
上，这个问题只存在于像大陆法系国家那样把鉴定人
和证人作严格区分的诉讼制度中。
德国的诉讼制度把鉴定人的性质理解为法官的
助手．因此要求鉴定人必须中立于双方当事人，而且
双方当事人可以要求鉴定人回避。
鉴定原则上是应当
事人的要求而进行．但法院依职权也可以利用。
法院
一旦决定采用鉴定，即要求当事人提出鉴定人候补名
单，如果双方当事人都提出要求某位专家作鉴定人，
则法院必须受此要求的约束。
德国法认为鉴定人的责
任并不是契约责任而是侵权责任，因为鉴定人同当事
人双方或法院之间都没有契约关系。
另外根据判例，
鉴定人也不负国家赔偿责任，因为鉴定并不是行使国
家权力的活动。
鉴定人的侵权责任主要发生在两种情
一种是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了他人，这
种情况鉴定人应承担相应的责任；
另一种情况是由于
法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致一方当事人败
在这种情况下，救济受害者的必要和保持鉴定人
①李仁玉主编：
《民法学总论》，中共中央党校出版社，20XX年版，247~258页。
②参照：
【日】谷口安平。
《诉讼观与鉴定人的责任》。
载于：
谷口安平著，《程序的正义与诉讼》；
王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第
255—270页。
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的中立性如何调和则成为困难的问题。
对于这个问
题，联邦最高法院的结论是鉴定人只要不是故意作出
的鉴定结论就不负赔偿责任，其理由在于，鉴定人作
为法官的助手，其活动能够给判决的内容带来很大影
响，所以必须保护鉴定人的内心独立。
并使他不受因
自己的鉴定结论而遭致败诉方起诉的干扰。
在法国。
鉴定人被视为事实的法官，鉴定是由当
事人要求或依职权而采用的。
根据法律每年都列出鉴
定人名单，一般由法院从中指定具体案件的鉴定人，
鉴定人通过调查写出书面的报告书提交法院。
该报告
即构成案件记录的一部分。
关于鉴定人的责任。
以前
法国最高上诉法院指出，被采用了的鉴定结论既然作
为法院判决内容的一部分，因此败诉的当事人只能在
追究法官的民事责任的同一条件下才能追究鉴定人
的责任。
所谓同一条件是指非法行为及职务上的重大
过失。
但是近年来的判例和学说都倾向于认为，无论
鉴定结论是否为判决所采纳，都应根据民法侵权行为
法的一般原则来考虑鉴定人的民事责任。
也就是说。
只要满足“过错”、“损害结果”和“因果关系”，要件，即
可追究鉴定人的侵权责任。
关于责任的分类也与德国
一样分为鉴定过程中直接伤害他人和因向法院提交
错误的鉴定结论而导致一方当事人败诉两种情况。
日本的民事诉讼法规定，鉴定人必须由法院指
定，并执行回避制度。
许多情况下鉴定人不仅提出鉴
定意见书，而且还要出庭接受当事人的交叉询问，立
法方面没有明确规定鉴定人的责任问题，学界认为为
了保障鉴定人的中立性，至少在轻微过失的情况下应
免除其责任。
以上所介绍的美、德、法等国的鉴定制度中鉴定
人民事责任的归属都具有各自的特征。
美国的民事诉
讼认为，真实只能由当事人自己在诉讼中形成或呈现
出来的程序真实而非实体真实，经过了当事人之间的
激烈对抗，鉴定人的责任还原到当事人的责任。
德国
的民事诉讼是法官主导型的，强调案件真实的发现。
为了保障鉴定人的独立性和中立性而应当减轻其责
任，所以只有在发生重大过失的情况下才承担民事责
法国的法官和鉴定人之间进行关于法律和事实问
题的判断分工，鉴定人作为专家集团相对于国家保持
了较大的独立性，较少受法院的控制和监督．这种情
况下他们当然要承担因过失而发生的民事责任．这种
赔偿很容易通过保险制度解决。
四、我国鉴定人制度存在的问题及其完善
（一）存在的问题
法律规定鉴定人责任是多数国家立法的通例。
般来说，鉴定人承担的民事责任主要是民事赔偿。
如
《德国刑事诉讼法典》规定，负有鉴定义务的鉴定人应
传不到或拒绝鉴定的，应当承担由此产生的费用。
①除
了承担民事赔偿外，鉴定人还要承担其他形式的民事
责任，《法国刑事诉讼法典》第161条规定，未在规定
期限内提出鉴定报告的鉴定人，可以立刻予以替换，
并且应在48小时内退还为完成鉴定任务而交付给他
的一切物品、证据和文件。
②如果鉴定人违反保密义务
或不得在鉴定外使用鉴定意见的义务，侵犯他人人
格，也应承担相应的民事侵权责任。
我国现行的3部诉讼法，只有《刑事诉讼法》第
120条规定了“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法
律责任”。
《民事诉讼法》仅规定了鉴定人的有关权利．
第72条规定：
“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解
进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事
人、证人”，而未规定其相应的义务，更未规定鉴定人
未履行义务、出具错误鉴定结论导致当事人败诉造成
损害及因鉴定时的过错而给当事人造成损害时所应
承担的民事赔偿责任。
究其原因，除了我国鉴定人主
体制度存在缺陷外，鉴定人的权利义务规定还不完
善，致使法律责任的配置几近空白。
③司法部发布的
《司法鉴定人管理办法》第32条则明确规定：
”司法鉴
定人违法执业或因过错给委托人造成损失的。
由其所
在的司法鉴定机构承担赔偿责任。
司法鉴定机构赔偿
后，可以向有故意或重大过失行为的鉴定人追偿。
”这
一规定，开我国鉴定人赔偿责任之先河，有积极意义。
《重庆市司法鉴定条例》第4o条第3款规定：
“因司法
鉴定机构的鉴定人、复核鉴定人违反鉴定程序、操作
规程、工作不负责任导致鉴定明显错误或故意作虚假
鉴定，产生国家赔偿的，司法机关可向鉴定人、复核鉴
定人追偿赔偿费用。
”这是对公、检、法内部鉴定机构
的鉴定人因错误鉴定而产生的国家赔偿责任的地方
立法性规定。
《黑龙江省司法鉴定管理条例》第89条
规定：
“鉴定人不履行保密义务，影响鉴定、诉讼正常
进行的，由鉴定人所在单位给予行政处分。
由于泄露
给有关当事人造成损害的鉴定人应当承担民事责
”
目前，我国鉴定人民事责任方面存在以下的主要
问题：
1．对鉴定人违反或不履行法定或约定义务的情
①李昌珂译：
《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第22页
②何家弘、张卫平主编；
《外国证据法选译》（上卷）。
人民法院出版社2000年版，第391页
③何家弘主编：
《司法鉴定导论》，法律出版社2000年版，第341页。
法律与医学杂志20XX年第l3卷（第1期）
况，或因错误鉴定给当事人造成损害的情况，都没有
明确承担民事责任的法律规定：
2．部委一些规章和部分省、市立法中虽然规定了
鉴定人的行政责任，但缺乏适用于全国的统一的规
定，虽然这些地方立法和规章对我国鉴定人制度改革
进行了有益的尝试．为出台全国统一的鉴定法起了试
点作用，但由于全国统一的法律法规迟迟不出台，实
际上会影响到司法鉴定的公正性和统一性．对鉴定人
来说也不公平：
3．长期以来，鉴定机构往往以单位名义做出鉴定。
以部门权威来为鉴定真实性、可靠性做保证，缺乏对
鉴定人因鉴定行为不当、违规或违法而受追究的制度
和措施，使有不当行为或其他更为严重的非法行为的
鉴定人仅仅是在单位内部受到轻微的处理。
其过错与
责任严重相背离。
（二）鉴定人制度的完善
1．目前，我国司法鉴定立法的基本条件已经具备：
现行三大诉讼法对鉴定人制度均未作系统化规定，这
使得制定统一的鉴定法更为迫切：
有较好的司法环境
和立法的舆论基础，法律界、新闻界及社会各界对司
法鉴定的规范化投以极大的关注，立法呼声很高；
司
法鉴定的实践已经积累了较丰富的经验，司法部的规
章和地方立法为全国立法提供了不少经验和教训；
法鉴定的专业人员队伍已经形成；
有国外司法鉴定立
法的成功经验可以借鉴。
2．在责任主体上应由机构责任向鉴定人个人责任
转变：
根据我国现行三大诉讼法的有关规定和我国奉
行鉴定权主义的传统．现阶段对鉴定人法律责任的配
置仍应以机构责任为主，鉴定人个人责任为辅。
随着
司法鉴定体制改革的深化．逐渐转变为鉴定人个人责
任为主，机构责任为辅。
这一点可以体现在将来要制
定的鉴定法中。
3．在责任性质上应由契约责任、侵权责任为主向
以侵权责任、请求权竟合为主转变。
关于鉴定人的民事赔偿责任的构成要件可以借
鉴法国法的有关规定，即只要满足“过错”、“损害结
果”和“因果关系”3个要件，就可以追究鉴定人的民事
责任，性质上属于民法上的一般侵权行为责任。
第一，
鉴定人主观上有过错。
过错是鉴定人在实施鉴定行为
的过程中造成当事人损害的行为时的主观心理状态，
包括故意和过失两种形式。
过错是构成鉴定人赔偿责
任的主观要件。
鉴定人只有对自己的行为造成的损失
在主观上存在故意或重大过失时，才能承担民事责任。
-41·
鉴定是一项科学认识活动，其复杂性和技术性决定了
鉴定结论难以达到绝对的正确，只要鉴定人不是出于
恶意或重大失误。
或者在现有技术水平条件下。
鉴定人
虽然作了主观努力，但仍然无法克服，鉴定人就不应当
承担民事赔偿责任。
第二，有侵权损害事实。
所谓损害。
是指由一定行为造成人身或财产上的不利，即不良后
果或不良状态。
对鉴定人的民事赔偿责任．主要是败
诉方的财产损失，包括直接损失和预期利益的损失，应
结合案件的结果具体分析。
对于下列直接损失，鉴定人
必须赔偿：
（1）一审法院采用该错误鉴定对事实作了
认定，并据此做出不利于一方当事人的判决，该当事人
以鉴定错误为由而上诉，二审法院通过审理，认为鉴定
确有错误，以“原判决认定事实错误或者判决认定事实
不清、证据不足”为由，发回重审，或者依法直接予以改
判的。
鉴定人应对该当事人上诉审判的有关合理的费
用负赔偿责任；
（2）二审法院通过审理，认为鉴定没有
错误，从而维持原判决，当事人不服，又依法通过再审程
序予以纠正的，鉴定人应对二审及再审的有关费用负
赔偿责任。
对于预期利益的损失，适用起来要受到一定
的限制，以避免无边无际的索赔要求得逞。
第三，违法
行为与损害结果有因果关系。
这是构成鉴定人民事赔
偿责任的一个必要条件。
民事责任只有在侵权的违法
行为与损害结果之间存在因果关系时，才能构成。
如果
加害人虽有侵权的违法行为，但受害人的损失与此无
关，则不能令其承担赔偿责任。
在我国，同大陆法系国家一样，鉴定人是受人民
法院委托从事鉴定的，其与当事人之间并没有契约关
系存在，因此鉴定人如因故意或过失出具的鉴定结论
给当事人造成损失的。
自应承担侵权责任。
但鉴定人
的民事责任与承担专家责任的律师、会计师、医生和
建筑师不同。
鉴定人并不是完全以自己的专业知识为
当事人服务的，他必须保持中立的地位，在实行鉴定
权主义的国家，司法鉴定人与当事人之间并无契约关
系的存在．其进行鉴定活动是由于受法院的委托或指
定，对当事人并不负有高度的注意义务和忠实义务，
而专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系
为前提的．因此鉴定人的民事责任是一种有别于专家
责任的特殊侵权责任。
尽管表面看来其与专家的民事
责任极为相似，但在鉴定人的过错行为与损害事实的
因果关系发展过程中，法官对鉴定结论的采信起了决
定性的作用。
正应为如此，国外才有学说主张只有在
同样追究法官民事责任的条件下，才能追究鉴定人的
责任．甚至主张鉴定人的民事责任适用国家赔偿的原
①天津市第一中级人民法院研究室：
《从鉴定的本质属性说起一鉴定体系改革的理论基础及其实践方略》。
见：
曹建明主编，《诉讼证据制度研究》，
人民法院出版社20o1年版，第714页。
42-
则．这些见解虽然不为立法或判例采纳，但至少表明
在追究鉴定人的民事责任时，我们必须十分审慎，只
有鉴定人存在重大过失的前提下，才能追究其民事责
任，对于轻微过失，则应予以免责。
如果对于鉴定人过
错责任过于苛刻的话，固然可以促使鉴定人更j~i／b,c,
谨慎地对待鉴定工作，但由于其担心受到败诉方的起
诉，也许会不由自主地做出有利于一方当事人的鉴定
结
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