如何有效保障私募股权投资中的一票否决权Word文件下载.docx

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一、一票否决权的有效性

有效性是保障机制发挥作用的前提和基础，一票否决权来源于投资协议的约定，是合同主体意思自治的体现，那么，影响其效力的因素包括：

1、法律法规强制性规定

根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，而有关公司决议的强制性规定和授权性规定主要来源于《公司法》，针对有限责任公司、股份有限公司的股东会决议、董事会决议分别规定如下：

由上表可见，《公司法》对于两种公司类型的强制性规定和意思自治允许范围存在差异：

有限责任公司因其部分人合性特征，股东会决议在符合特别事项表决比例的前提下，董事会决议在职权范围内且符合“一人一票”规则的前提下，均可以由章程另行规定，这也就给一票否决权的设置创造了空间；

而股份有限公司因其纯粹资合性特征，《公司法》对于两类决议均进行了强制性规定，不存在进行特殊安排的可能（上市公司、非上市公众公司优先股除外，不在本文讨论范围之列）。

2、公司章程规定

实务中可能出现投资协议存在一票否决权条款，但因为遗漏或工商登记限制的原因，导致在目标企业公司章程中并不存在相关规定，甚至可能出现投资协议与公司章程相冲突的情形，从而在投资人要求行使一票否决权时产生争议和纠纷。

关于投资协议与公司章程的效力优先性，实务界存在争议，比较典型的裁判案例有上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷一案（上海市二中院【2012】沪二中民四【商】终字第65号）、上海产联电气科技有限公司与曾奕决议撤销纠纷两案（上海市二中院【2013】沪二中民四【商】终字第851号、【2013】沪二中民四【商】终字第909号）以及万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷一案（最高院【2014】民提字第00054号），此外，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）（鲁高法发【2007】3号）》第一条第4项规定：

“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。

但发起人之间有特殊约定的除外”。

根据上述裁判文书及指引，当前司法实务机关倾向于持以下观点：

（1）在不违反法律法规强制性规定的前提下，尊重股东意思自治权利，如公司章程没有规定或仅为一般性规定，投资协议中的特殊条款有效；

（2）认可公司章程中的准用性规定效力，即公司章程可以规定“章程与协议不一致之处，以投资协议另行为准”；

（3）投资协议仅约束协议主体，公司章程属于公示性文件，如决议涉及善意第三人法律行为，基于保护公示公信力和交易安全，应优先适用公司章程。

3、IPO监管规则

当前私募股权投资的主要退出渠道是目标企业IPO，而一票否决权作为一种特殊权利安排与上市公司治理所要求的“规范运行”存在冲突，因此，拟上市公司及其股东间存在的特殊权利安排一直是A股IPO审核中的红线和禁区，证券监管部门对于以对特殊权利条款均持有比较明确的否定态度，证券监管部门曾在历年多次的保荐代表人培训中明确指出：

要求不能存在对赌条款、优先受偿权和董事会一票否决等任何与上市公司治理要求有冲突的特殊权利安排，无论是拟上市公司与股东之间还是实际控制人与其他股东之间的特殊权利安排，均应当在IPO申报前予以解除。

合理化建议：

综上所述，关于一票否决权条款有效性的合理化建议如下：

（1）严格依照《公司法》限定范围设置一票否决权，仅适用于有限责任公司；

（2）尽量确保投资协议与目标企业公司章程的一致性，并在章程中增加类似于“章程未约定事宜，股东可以另行书面约定”的准用性兜底条款；

（3）一票否决权条款在目标企业IPO申报前应予清理。

二、一票否决权的可执行性

在有效的前提下，尽可能增加一票否决权的可执行性也颇为重要，对此，笔者提出如下两点建议：

1、否决权与表决权的选择

一票否决权名为否决权，但往往通过设置表决权的方式来实现，比如说，某投资人甲打算投资协议中设置一票否决权，可以有两种表述方式：

A：

投资人甲（或甲委派的董事）对于涉及目标企业若干重大事项的决议拥有一票否决权；

B:

“目标企业若干重大事项的决议必须经全体股东（或全体董事）一致（或必须包含甲所持股权或委派董事）表决方可通过”。

两个条款都能达到投资人甲一票否决的目的，但在可执行性上却存在高下之分：

A条款的实际约束力相对低，投资人甲的行权成本相对高，而B条款则相反，试想，按照A条款，如果其他股东（或董事）在甲未参加且符合《公司法》规定表决权比例的情况下通过一项股东会决议（或董事会决议），甲事后得知，欲行使一票否决权进行撤销或纠正，需要增加主张、举证的额外成本，且如果决议事项涉及善意第三人法律行为，则无法达到甲要求撤销的主张（《公司法解释四》第六条：

“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”），只能向其他股东主张侵权或违约责任；

而反观B条款，在甲未参加的情况下，决议内容因未达表决比例而当然无效（《公司法解释四》第五条：

“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：

（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

”），更有利于保障甲的利益，【2013】沪二中民四【商】终字第851号案一审未支持原告撤销董事会决议的请求，亦存在这方面的原因。

2、权利分配的适度性

现实中目标企业的融资往往有多轮，涉及的投资人数量众多，如果每个投资人都设置一票否决权，首先容易出现效力冲突产生争议，其次可能出现公司决策频频遭遇“我反对！

”式的障碍，结果是股东会辩论会傻傻分不清楚。

过量和过度的一票否决权将破坏公司决策管理的秩序和效率，投资人与目标企业的利益本质上是一致的，因此，一票否决权也应适度设置，具体包括在合法前提下适度分配股东会与董事会的职权、合理界定重大事项的定义和标准、明确约定决议召集程序和通知时限等，既有利于提升决策效率，也利于协调各轮投资人之间的利益。

（1）以约定最低比例表决权的方式来设置一票否决权更具约束力和可执行性；

（2）合理适度设置一票否决权条款的各项要素，包括股东会（董事会）职权、重大事项标准、决议召集程序和通知时限等要素。

三、一票否决权的可救济性

法谚有云：

“无救济则无权利”，救济途径也是一票否决权的重要保障手段，最直接的合法救济途径是诉讼或仲裁，以下结合最为常见的三类诉讼案由进行分析：

1、公司决议效力确认或撤销纠纷

有关该类案由的法律规定主要是《公司法》第二十二条：

“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保”。

此外，《公司法解释四》第一条至第六条规定了该类案由的部分实操细则。

典型案例包括：

胡中权与黄山市黟县徽韵文化旅游发展有限公司公司决议撤销纠纷一案（黄山市中院【2015】黄中法民二终字第00004号）及前文所述上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷一案（上海市二中院【2012】沪二中民四【商】终字第65号）。

通过该类案由进行权利救济需要关注如下几个要点：

（1）起诉时限：

决议作出后六十日内，且该期限为除斥期间；

（2）原告资格：

在起诉时原告必须具备股东身份；

（3）对抗性：

即使决议被认定无效或撤销，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

2、损害股东利益责任纠纷

有关该类案由的法律规定主要是《公司法》第二十条：

“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；

不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

”

王小兰与内蒙古生力资源（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷一案（内蒙古高院【2013】内商初字第9号），尽管本案中，因为公司章程关于股东会决议事项的前后条款冲突导致原告小股东基于一票否决权的请求未获支持，但依照笔者理解，《公司法》第二十条的部分立法意旨在于维护中小股东的利益，避免大股东利用控制权侵害公司及中小股东合法权益，在私募股权投资中也存在作为小股东的投资人与作为大股东的创始人的利益博弈，《公司法》第二十条为投资人的股东权益保护提供了一定法律依据。

3、合同纠纷

前文已述，一票否决权具备股东权利与合同权利的双重属性，同时适用于《公司法》和《合同法》，但其归根结底来源于投资协议约定，因此，当该项合同权利因为合同相对方的违约行为受到侵害，投资人可以基于投资协议向违约方主张违约责任。

鞍山神州动力锅炉有限公司与白国力合同纠纷一案（鞍山市中院【2005】鞍民三初字第91号）。

需要指出的是，以上三类案由虽然存在差异，但在投资人寻求权利救济的过程中，不一定是排他性选择关系，投资人可以根据法律法规、投资协议、公司章程综合确定诉讼请求，维护一票否决权及相关合法权益。