我国仲裁法评论Word下载.docx

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第一節緒論

壹、研究動機

我國現行仲裁法係民國八十七年六月二十四日自[商務仲裁條例]修正公布，並自修正公布日後六個月施行；

其後僅於民國九十一年七月十日小幅度修正第8、54、56三個條文。

我國現行仲裁法雖說係修正原[商務仲裁條例]而來，但事實上係實質上極大幅度的大翻修，自法律名稱至每一法律條文幾無一不修，實質上已是重新立法。

我國仲裁法民國八十七年之修正，起自民國八十二年六月中華民國商務仲裁協會（即現中華民國仲裁協會前身）之[仲裁技術與法規委員會]成立[商務仲裁條例研修小組]，結合對仲裁具有深入研究之法官、律師、教授及技師，自民國八十二年六月起至民國八十四年五月止，集會二十六次討論（註一），其間並曾假台北市立圖書館召開[商務仲裁條例修正草案]說明會，以廣納社會各界之建言，始將修正草案報請法務部審查，其後並歷經行政院研考會之審查及立法院三讀會之程序，歷經五年始完成所有修法程序。

此五年期間中華民國商務仲裁協會成員、協會之修法研修小組、法務部及行政院審查會相關人員、暨立法院委員，均竭智盡忠為國家社會的進步工作，備極辛苦，完成一個由民間協會主動推動的國家重要法案，於我國仲裁制度的現代化，向前邁進一大步，至為難得，社會應給予極大的肯定。

民國八十七年的修法，固然集合了我國社會菁英，並參考了聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法、英、美、德、法、日等諸先進國家仲裁法，及世界主要仲裁機構之仲裁規則，使我國仲裁法得以儘量周延步入現代化國家之林。

但成文法與普通法比較，普通法法院即為立法者，雖則[先例有拘束力]，但普通法法院得以秉持其良知，針對社會的變化與需求，跟隨社會的進步而作成其認為最公平合理的判決，故普通法常被認為是[活的法律]（livinglaw），得以跟隨社會的進步而進步。

但成文法法院必須秉持[依法審判]，法院本身並非立法者，以致成文法常有立法之後即與社會之變化與進步開始逐漸脫節之嘆。

本文之目的即在試發現我國現行仲裁法一些主要可能存在的不甚周延之處，並試考慮以[辦理仲裁事件應行注意事項]此一文件作為補充，以試克服其困難。

貳、研究方法

本文主要採取比較法研究方法。

參考我國仲裁法主要的法源：

聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法、英、美、德、法、日等諸先進國家仲裁法、及國際社會主要仲裁機構之仲裁規則，採取其珍貴的社會經驗，針對我國仲裁法可能的困難，提出解決困難的對策。

參、研究範圍與預期效果

本文因篇幅所限，擬僅以我國仲裁法主要可能發生的困難問題為範圍，一些次要問題，擬於未來再另文討論。

針對問題提出解決對策亦儘可能以[辦理仲裁事件應行注意事項]之形式處理。

此係參考聯合國國際貿易法委員會以其UNCITRALNotesonOrganizingArbitralProceedings1996（處理仲裁程序應注意事項）（註二）補充其國際商務仲裁模範法（UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitrationl985），並參考我國現行的民事訴訟及強制執行法律機制，認為[辦理仲裁事件應行注意事項]此一法律文件應係於現階段中補充我國仲裁法，使其實際作業得以趨於周延的適當文件。

[辦理仲裁事件應行注意事項]此一文件，可以以中華民國仲裁協會制定之文件，或以民間學者或學術團體制作之文件之方式存在，供作仲裁人辦理仲裁業務之參考。

但本文主要的目標，在試發現我國仲裁法可能存在的問題，並試以[辦理仲裁事件應行注意事項]此一文件之方式，提出解決問題的對策，以提供一[指導原則]（guidelines）式的參考規則，作為我國仲裁法不足之處之補充。

本文現階段之目標並不在於制作一完整的[辦理仲裁應行注意事項]此一法律文件。

制作一完整的[辦理仲裁事件應行注意事項]此一法律文件草案建議，容於下階段另以專文討論建議。

第二節本論

壹、仲裁事件實體法之適用

仲裁庭最重要的工作，是要尋找適合的實體法律規則（Rulesapplicabletosubstanceofdispute）作成可以強制執行的仲裁判斷，因此仲裁事件實體法的適用問題，實是仲裁人辦理仲裁事件，最重要需考慮的問題之一。

但我國仲裁法就此一重要問題，僅於仲裁法第三十一條規定：

「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。

」而中華民國仲裁協會仲裁規則第三十七條亦僅進一步澄清規定：

「當事人得以明示合意授權仲裁庭適用衡平原則為判斷。

前項授權合意，得於宣告詢問終結前為之，並不以書面為限。

」（註三）

我國仲裁法第三十一條之直接法源，係聯合國國際貿易法委員會國際商務模範法第二十八條第三項如下規定：

「Article28.Rulesapplicabletosubstanceofdispute（3）Thearbitraltribunalshalldecideexaequoetbonoorasamiablecompositeuronlyifthepartieshaveexpresslyauthorizedittodoso.」（註四）（中譯：

第二十八條：

爭議實體適用之規則（3）仲裁庭僅於雙方當事人明示授權時始得直接依據公平善意之原則或以友善之協調者之方式作成判斷。

）故我國仲裁法僅規定：

仲裁庭僅於當事人有明示授權時得直接適用衡平原則作成仲裁判斷。

但並未規定：

仲裁庭無當事人衡平仲裁之授權時，是否應依據法律作成仲裁判斷。

中華民國商務仲裁協會[商務仲裁條例研修小組]民國八十四年五月報請法務部審查之[商務仲裁條例修正草案]第二十八條為：

「仲裁庭除依據法律判斷外，並得斟酌相關交易習慣及公平原則。

但當事人另有約定者，從其約定。

」研修小組此項結論之修正說明為「參考聯合國國際商務仲裁模範法第二十八條及學說。

」（註五）聯合國國際商務仲裁模範法第二十八條之規定如下：

（註六）

「Article28.Rulesapplicabletosubstanceofdispute

（1）Thearbitraltribunalshalldecidethedisputeinaccordancewithsuchrulesoflawasarechosenbythepartiesasapplicabletothesubstanceofthedispute.AnydesignationofthelaworlegalsystemofagivenStateshallbeconstrued,unlessotherwiseexpressed,asdirectlyreferringtothesubstantivelawofthatStateandnottoitsconflictoflawsrules.

（2）Failinganydesignationbytheparties,thearbitraltribunalshallapplythelawdeterminedbytheconflictoflawruleswhichitconsidersapplicable.

（3）Thearbitraltribunalshalldecideexaequoetbonoorasamiablecompositeuronlyifthepartieshaveexpresslyauthorizedittodoso.

（4）Inallcases,thearbitraltribunalshalldecideinaccordancewiththetermsofthecontractandshalltakeintoaccounttheusagesofthetradeapplicabletothetransaction.」

而研修小組修正說明中所謂[學說]之部份，則以楊崇森教授如下意見為主：

「從仲裁發展的淵源來看，仲裁基本上就是不信任國家之法律，為逃避法院之管轄而根據當事人私法自治之原則，所發展的一套制度。

…因此如果仲裁判斷之依據純粹依照法律的話，則仲裁制度之推動恐將杆格難行。

」（註七）由於聯合國國際商務仲裁模範法第二十八條明示要求仲裁庭應依據當事人或仲裁庭選擇之法律作成仲裁判斷，仲裁庭逕行作成衡平判斷需有當事人之明示授權，研修小組之折衷結論，法務部法律事務司亦參酌聯合國國際商務仲裁模範法第二十八條研擬修正條文如下：

（註八）

「第二十八條

仲裁庭應依據當事人約定之準據法而為判斷；

當事人未約定者，應依據法律

為判斷；

法律未規定者，並得斟酌相關交易習慣。

除前項規定外，其經當事人明示合意者，仲裁庭得適用衡平原則為判斷。

」

法務部研商「商務仲裁條例修正草案」第十三次會議通過法律事務司上開建議條文，但因通過時持反對意見之專家學者並未在場，受到抗議，因此法務部主動撤回上開第二十八條條文。

致俟後法務部報請行政院審查之「商務仲裁條例修正草案」及行政院報請立法院審議之「商務仲裁條例修正草案」均無上開條文（註九）。

亦因此我國現行仲裁法中，對仲裁庭無衡平仲裁之合意時，仲裁庭是否應依據實體法律仲裁，無任何規定。

而我國最高法院八十五年台上字第二七二二號判決、九十二年台上字第四三七號判決及九十三年台上字第一六九零號判決因此均認為：

「仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要。

」

此種結果似乎接近美國仲裁法的機制。

美國聯邦仲裁法及各州仲裁法對仲裁庭是否應適用法律作成仲裁判斷，原則上並無規定。

因此理論上，除當事人已約定應適用的實體法，或當事人約定之程序法或仲裁規則有仲裁庭應適用法律為仲裁判斷以外，仲裁庭於美國法上有自由依據其認為公平或衡平之觀念作成仲裁判斷，但儘管如此，美國多數的仲裁人仍依據其認為最適當的法律規則為仲裁判斷（“Iftheagreementortheapplicablerules,readasawhole,donotindicatetheintentionthatthelawbeappliedindeterminingthesubstanceofthedispute,arbitratorsarefreetodeterminethecontroversyinaccordancewiththeirownsenseofjusticeandequity.Eventhen,however,mostarbitratorslookforguidancetothelawthattheyconsidermostappropriateunderthecircumstance.”）（註十）

美國仲裁協會一九九七年國際仲裁規則第二十八條處理國際仲裁事件時，亦明示要求仲裁庭應依據當事人指定或仲裁庭決定之實體法律作成仲裁判斷，仲裁涉及契約時，仲裁庭應依據契約條款及相關之商業習慣為判斷，仲裁庭除當事人有明示之授權外，不得逕為衡平仲裁。

AmericanArbitrationAssociation,InternationalArbitrationRules1997（註十一）

s.28

1.TheTribunalshallapplythesubstantivelaw（s）orrulesoflaw

designatedbythepartiesasapplicabletothedispute.Failingsuch

adesignationbytheparties,thetribunalshallapplysuchlaw（s）or

rulesoflawasitdeterminestobeappropriate.

2.Inarbitrationinvolvingtheapplicationofcontracts,thetribunalshalldecideinaccordancewiththetermsofthecontractandshalltakeintoaccountusagesofthetradeapplicabletothe

contract.

3.Thetribunalshallnotdecideasamiablecompositeurorexaequoetbonounlesstheparties

haveespresslyauthorizedittodoso.

美國仲裁協會國際仲裁規則此項規定與聯合國國際商務仲裁模範法之規定實質上相符，並與[美洲商務仲裁委員會一九七八年仲裁程序規則]（TheInter-AmericanCommercialArbitrationCommission,RulesofProdedure,1978）第三十三條相符（註十二）。

而此項仲裁庭原則上應為[法律仲裁]，例外僅於當事人有明示授權時始得為[衡平仲裁]之規則復並存在於如下國際主要仲裁機構之仲裁規則及國際社會主要的先進國家國內仲裁法中：

1、國際商會國際仲裁法院一九九八年仲裁規則第十七條

（s.17,RulesofArbitration,InternationalCourtofArbitration,

InternationalChamberofCommerce）.（註十三）

2、聯合國解決投資爭端國際中心仲裁規則第五十五條

（s.55,TheArbitrationRules,InternationalCenterfortheSettlement

ofInvestmentDisputes）.（註十四）

3、聯合國世界智慧財產組織一九九四年仲裁規則第五十九條（s.59,ArbitrationRules1994,TheWorldIntellectualPropertyOrganization）.（註十五）

4、聯合國海牙常設仲裁法院一九九七年仲裁規則第三十三條

（s.33,OptionalRulesforArbitratingDisputesbetweenTwoPartiesof

WhichOnlyOneIsaState1997,PermanentCourtofArbitration）.（註

十六）

五、聯合國國際貿易法委員會一九七六年仲裁規則第三十三條

（s.33,ArbitrationRules1976,UnitedNationsCommissionon

InternationalTradeLaw）.（註十七）

六、英國一九九六年仲裁法第四十六條

（s.46,TheArbitrationAct1996,U.K.）（註十八）

七、德國一九九八年仲裁法第一零五一條

（s.1051,TheArbitrationAct1998,Germany）.（註十九）

八、法國民事訴訟法第四編[仲裁]第一四七四條及一四九六、一四九七條。

（註二十）

九、日本新仲裁法。

（註二十一：

依據東京PaulHastings法律事務所HaigOghigian2006年

2月2日發表之論文，日本新仲裁法已將近兩年，其大部份皆依據聯合國

國際商務仲裁模範法。

）

西歐英、德、法以外之國家，瑞士、義大利、瑞典、比利時、盧森堡、芬蘭、丹麥、挪威、葡萄牙、奧地利、希臘諸國亦均採取與聯合國國際商務仲裁模範法相同的規定，僅西班牙為例外。

西班牙仲裁法規定：

當事人得選擇[法律仲裁]或[衡平仲裁]，而當事人未選擇[法律仲裁]時，仲裁庭即得逕為[衡平仲裁]，無需當事人之明示合意。

（註二十二）

仔細思考我國仲裁法関於仲裁庭適用實體法的立場，不僅與世界上大多數國家採取之聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法要求原則上仲裁庭應依據法律仲裁的規定不同，與美國及西班牙仲裁法亦均不同。

美國法的立場是：

除非當事人之契約或適用的程序規則有要求仲裁庭應依據法律為仲裁判斷，仲裁庭必須遵守以外，仲裁庭得逕行依其認為公平合理的原則作成仲裁判斷。

西班牙之立場相近：

當事人無[法律仲裁]之約定時，仲裁庭即得逕為[衡平仲裁]。

而我國仲裁法第三十一條卻明文規定：

仲裁庭為衡平仲裁需有當事人的明示合意授權，仲裁庭並無隨意逕行適用衡平原則作成仲裁判斷之權。

而我國仲裁法雖未規定仲裁庭原則上應依據法律作成仲裁判斷，但我國其他法律仍有一些相關的規定，我國內的仲裁庭必須考慮適用，此等法律於法理學上或可稱為我國[實質的仲裁法]：

1、我國刑法第一百二十四條規定：

「有審判職務之公務員或仲裁人，為枉法之裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。

」最高法院二十九年上字第一四七四號判決意旨明示：

所謂枉法裁判或仲裁，係指[故意不依法律裁判或仲裁或明知法律而故為出入者而言]。

故於我國法官應依法審判，而仲裁人則應依法仲裁，似為我國法間接明示規定。

二、我國民法第一條規定：

「民事，法律所未規定者，依習慣；

無習慣者，依法

理。

」而民律草案第一條理由謂：

凡關於民事，應先依法律所規定，法律未

規定者，依習慣，無習慣者，則依法理判斷之。

民法第一條規定於我國民法

[總則]，自應適用於所有民事事件，審判與仲裁應均同有其適用。

故我國法

務部所擬[立法院司法、經濟委員會審查商務仲裁條例修正草案研處意見表]

亦明示表示：

「民法第一條規定：

民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者，

依法理。

仲裁仍有其適用。

」（註二十三）（另我國行政程序法第一二九條規

定：

「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。

」故同理，行政契

約之仲裁事件，亦應有民法第一條之適用。

2、於涉外民事仲裁之情形，如仲裁地設於我國，國內之仲裁庭，亦應如我國法院，應有我國涉外民事法律適用法之適用。

最典型常用者為涉外民事法律適用法第六條第一項之規定：

「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

5、最高法院九十二年台上字第一六八九號判決謂：

「八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法第三十一條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第二十八條第三項之規定，增設「法律仲裁」以外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，偋除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。

」最高法院九十四年台上字第六零七號判決並認為：

「仲裁人基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人之實體法律爭議事項，判斷其法律上之效果時，原即有適用法律之職權，而無待於當事人的約定。

由此觀之，我國仲裁法第三十一條規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，其實質之主要含意，應即係：

仲裁庭如欲改變民法第一條適用之順序（於涉外民事之情形，並包括涉外民事法律適用法之適用），逕依法理（衡平原則）為判斷，必須有當事人之合意授權。

如無當事人[衡平仲裁]之合意授權，仲裁庭於民事事件之仲裁，自有民法第一條之適用（或依涉外民事法律適用法決定適用之法律）。

我國一些專家學者強烈反對於我國仲裁法中採取聯合國國際商務仲裁模範法要求仲裁庭原則上應依據法律為判斷的規則，其主要的顧慮係：

（一）仲裁人有可能是專業技師或商人，並非法律專業人員，無法嚴格適用法律依據法律為判斷；

（二）如仲裁法明定應依據法律為判斷，觀諸我國最高法院經常撤銷高等法院判決發回更審，仲裁庭之仲裁判斷將可能極容易為法院撤銷，仲裁制度可靠性的建立將極為困難。

上開第一項顧慮，如當事人傾向於選定技師或商人（commercialman）為仲裁人時，得以合意為[衡平仲裁]避開嚴格適用法律的問題，或以取得專業法律意見的方式據為判斷，以克服其困難。

英國不列顛輪船保險協會（TheBritanniaSteamShipInsuranceAssociationLimited）防護與補償保險規則第四十四條第二項（RulesofClass3,ProtectionandIndemnity,s.44

（2））即有類似的規定:

”Theevidenceandproceedingsuponanyarbitrationmayinthediscretionofthearbitratorsorumpirebetakeninamercantilewaywithoutregardtolegaltechnicalitiesrespectingevidence.”“Thearbitratororumpiremay,incaseanypointoflawshallarise,taketheopinionofsuchcounselorsolicitorastheymaythinkfit,andmayactuponsuchopinion,andunlessthearbitratororumpiretakingsuchanopinionotherwisedirect,thecostsofandincidentaltheretoshallbedeemedtobepartofthecostsoftheaward.”（註二十四）

上開第二項顧慮，則需強化法院對仲裁制度予以適當的尊重。

於英、美仲裁制度發達的文明國家，法院對仲裁判斷，因其是當事人私法自治產生的結果，原則上均予以適當的尊重，不作嚴格的審查，法院僅於仲裁庭明知故意地違反法律始將撤銷仲裁判斷，只要仲裁庭有適用法律的事實，即使仲裁判斷有明顯重要的瑕玼，亦不構成撤銷仲裁判斷的理由（“Iftheagreementortheapplicablerulesprovidethatthearbitratorsshalldecideinaccordancewiththelaw,thearbitratorsshouldandgenerallywilldoso.However,evenwheretherulespr