论行政不作为的赔偿责任Word文档格式.docx
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”日本《行政不服审判法》的规定,行政机关成为被申诉对象的不作为指:
“按照法律所规定的程序,行政厅必须在规定的期间内对行政相对人的申请做出某种处理及其他行使行政公权利的行为,但是,行政厅却没有依法作出任何程序或实体上的行为”的状态。
根据英国的法律,行政机关的不予答复、迟延答复等行为都属于行政不作为的外在表现。
美国的《联邦行政程序法》规定:
行政机关的依法实施法规、发放许可证、做出裁定和制裁的全部或一部分,行政否定性行为和行政不作为的全部或一部分都包括在行政行为中。
综上所述,我们可以得知行政不作为的概念在英美法系中已经被明确提出来了。
在英美法系各个国家的理论体系中,法定作为义务和行政行为是确定行政不作为范围的两个要件。
这里所提到的行政行为是包括了行政作为和行政不作为,是一个混合概念，对行政行为与法定作为义务的理解是区分这两种行为的重要标准。
（二）国内对行政不作为概念的界定
行政不作为是相对于行政作为而言的,但是在学术界中，行政不作为的概念在一直存在很大的争议,归纳起来有以下四种观点:
第一种观点,行政不作为是指行政机关消极的不作出一定的动作。
第二种观点,行政不作为是指行政主体对于申请人的合法申请，应当履行的法定职责,却不履行或者拖延履行的一种行为方式。
第三种观点,行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种法定的作为义务,由于其程序上消极地不为一定动作或动作序列而使该义务在能够履行的情况下没有得到履行的一种行政行为。
行政不作为一定是违法行为。
第四种观点,行政不作为既包括行政主体不履行法定作为义务和行政主体依照法定消极义务不作为的两种情形。
能够引起国家赔偿责任的是行政主体不履行法定作为义务,称之为“行政不作为违法”。
从以上的观点中笔者总结出争议的焦点主要体现在以下几个方面:
1.行政不作为是违法行为
有的学者认为,行政不作为可以是合法的，也可以是违法的,但是消极的履行法定作为义务的属于违法的行政不作为。
然而，有的学者认为,能够产生、变更、消灭一定法律关系的行为才是法律行为,否则不具有法律意义。
同样的道理，“对不作为义务的履行”是事实行为，不能引起法律关系的产生、变更或消灭,不具有法律意义,否则“行为”的范围太过于抽象、模糊，让人难以具体判断，也就丧失了其研究价值。
笔者支持将行政不作为定性为违法行为的观点,因为根据行政职权法定原则,行政职权必须是由法律赋予的,法律只能规定行政主体作为的义务，可以从程序上规范行政主体的行政行为，也可以从实体上规范行政主体的行政行为。
因此,合法的行政行为是不存在的，不作为的法律义务也是不能存在的。
2.行政不作为界定是取决于是否履行法定作为义务
关于行政不作为的界定从法定作为义务来看，有程序说和内容说两种，支持程序说的学者认为，认为行政不作为是指负有作为的行政主体而在程序上没有作为状态。
支持内容说的学者，当事人提出申请后,行政机关拒绝申请或者是不予答复,就是没有改变或者保持现有的法律形态,因此都属于行政不作为。
笔者认为,认定行政不作为应该从是否履行法定作为义务为准则来分别行政作为与不作为,行政作为是指行政机关履行了法定的作为义务,行政不作为是指行政机关没有履行法定的作为义务。
因此，将是否履行法定作为义务作为行政不作为的界定标准最为合理。
3.依申请和依职权的行政行为都可构成行政不作为
行政行为有两种,一种是依职权的行政行为，另一种是依申请的行政行为。
行政机关的职权来源于法律,不需要相对方的申请，可以主动实施的行政行为。
如行政征收、行政规划、行政强制等。
随着社会的复杂化,依职权的行政行为越来越多了,赋予行政机关以相应的职能可以更好的协调和处理各种社会关系,可以更好的解决社会上的突发事件，对保护社会利益和公共利益有重要的意义和价值。
如果说公安机关不履行维护治安的职责，城管局不履行城市管理的职责，对社会秩序的稳定和经济的发展都是不利的。
所以说,行政不作为既可以是依申请的行政行为，也可以是依职权的行政行为，关键在于行政机关没有履行法定义,行政相对人或行政相关人可以要求行政主体有所作为，并对由此造成的损失承担赔偿责任。
通过对国内国外关于行政不作为概念界定的的研究，笔者总结出,行政不作为是行政主体在法定期限内,能够履行而没有履行其法定义务的违法行为,有的是依申请的行政行为，有的是依职权的行政行为，并且这种违法行为一般表现在以下方面:
拖延履行、不答复、拒绝作出应当作出的行为，不履行法定职责。
（三）行政不作为的构成要件
1.行政不作为的主体
行政主体,是指享有行政权,能以自己的名义实施行政决定,并能独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织。
它包括职权行政主体和授权行政主体两类。
因此,行政不作为的主体包括行政机关、法律法规授权的组织,但行政委托的组织并不在内。
2.行政主体没有履行法定作为义务
要构成行政不作为，前提必须是要有作为的义务。
这里义务不仅仅是法定义务，而是指法定作为义务，行政机关违反不作为义务是不能构成不作为的。
有些学者认为,行政不作为主要是指行政机关没有履行法定职责的行为,但是，法定职责和法律义务并不是相同的，两者的范围不同，法定职责相对于法定义务的范围较为狭窄，法定义务包含了法定职责，同时还有合同义务、先为义务等。
现代行政追求的目标是服务行政,行政主体不仅要做好管理者的职能,履行法定职责,更要扮演好服务者的角色通过行政合同、行政指导以及其他授益性的行政行为来服务社会。
但是,我国《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼案件的受理范围,其中第5款规定:
“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,从这一法条的说法可以看出，我国的行政主体不履行法定职责才是行政不作为，而不是法定义务，但是，笔者认为，法律应当逐步完善，以适应发展中的社会，才能给在司法实践中更快更好的解决问题，解决更多的问题。
3.行政主体能够履行而未履行
行政不作为并非由客观因素导致的，而是由于主观条件所导致的。
如因为意外事件、第三人过错、不可抗力这些客观因素导致的，则不能归责于行政主体的不作为导致相对人受到损害，也就不必承担相应的赔偿责任，如果行政机关没有履行法定职责是因为主观条件导致的，如主观上的故意、错误认识导致行政相对人受到损害，这种情形才属于行政不作为。
有些学者指出“不正确履行行政义务也是行政不作为”是不准确的,因为在对这两种行为的处理方式是不同的，所以很明显两者是有区别的。
根据《行政诉讼法》第54条规定,法院经过审理,被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;
而对于没有正确履行的判决被告（行政主体）重新作出具体行政行为。
总之，在客观条件允许的情况下，行政主体能够履行行政义务却不履行的则是行政不作为。
二、行政不作为国家赔偿责任的必要性
笔者认为,行政不作为国家赔偿责任的必要性可以从两个重要的方面来思考，第一，这是行政主体依法行政所需要的，监督行政主体依法行政：
第二，这是保护行政相对人合法权益所需要的，让行政主体承担起对行政相对人的保护责任。
下面会通过对这两个必要性的介绍,在一定程度上了解到行政不作为国家赔偿责任的必要性。
（一）行政主体依法行政的需要
在西方国家传统的行政理论中，很多人认为社会经济的发展应当遵循市场竞争规律的发展，较多的政府管理对社会经济的发展会产生一定的阻碍力，最好的方式是以市场自身的调控能力进行相应的调整，让市场经济自由发展，政府只是起辅助性的作用，提供基本外交策略和公众服务，这也就是所谓的守夜人政策。
随着行政权的发展，人们对行政的理解越来越深入，然而行政权对于行政不作为和国家赔偿责任都有一定的影响，随着社会的稳步发展，人们对经济的发展也越来越敏感，甚至轻微的波动都会对经济市场产生大范围冲击，政府管得少并不能实现原来的目的，也不能保证市场经济长期稳定的发展，因此，人们也渐渐发现政府如果能够积极主动的调控社会经济生活，承担相应的责任，才能够控制市场经济的波动。
所以在当代社会中，政府应当主动的转换职能，除了对公共事务的管理，最大的任务就是全心全意地为公民提供越来越优质的公共服务，并且能够达到预期的效果。
在二十世纪以后,由于国家转在某些职能上发生了变化,使得行政主体在行使行政权的过程中越来越趋向专业化、复杂化以及多元化。
在某些方面，行政授权行为以及行政给付行为等非强制性的行政管理政策也被越来越多的采用，行政相对方不仅仅是要被管理的对象，同样也是行政管理的合作者与参与者。
这一系列的变化表明，行政主体在被赋予更多的权利的同时，也将承受越来越多的责任与义务，同样也寄托了人们越来越多的希望。
因此，行政主体通过职能的转变，也应当更好的为行政相对人服务。
同时，行政主体能够积极从履行法律所赋予的权利，及时正确的行使公权力，如此才能保障民众的健康、生命和财产的权利不受侵犯。
在1949年,我国正式建立了工人阶级领导的社会主义国家。
我国行使公权力的环境与国外存在很大的差异，在建国前期,国内实施计划经济政策，使得政府各部门赋予了较大的权利以及社会管理能力。
但随着市场经济的快速发展,国家对某些领域的控制不再像以前那么严格了,国家公权力逐渐从某些领域中退出来，让市场经济能够在自身的运行规律中得到发展。
在我国的计划经济体制下，我们可以发现，目前我国的行政权种类还比较单一，大部分的行政行为以行政命令的形式体现，这是因为行政授权行为和行政给付行为还比较少，国家各个方面的事务基本上都由政府来管理，自上而下的维持着整个经济体制的运作。
然而在现阶段,我国正在建设社会主义市场经济体制,要排除计划经济的消极作用,构建服务型政府,密切关注党和群众的关系,对行政权在一定程度上进行控制,在行使过程中对行政相对人造成损害也应当给予赔偿。
所以,为了促进我国的市场经济的发展，督促行政主体依法行政，有必要明确行政不作为国家赔偿责任的必要性。
（二）保护行政相对人合法权益的需要
现代社会中,国家和政府有必要对公民的幸福福利承担起相应的责任，民众往往需要更多的行政权力来保护自身的合法利益不受侵犯。
由于在传统的行政观念中，行政主体因为错误的行政行为导致行政相对人的权益受到损害，通常的做法是道歉来表示补偿。
因为法律规定不明确，行政相对人的合法权益在受到侵犯时得不到保障，所以为了使行政相对人的合法权利能够得到保护,有必要在法律层面规定对行政不作为的赔偿责任制度进行补充和完善。
国家和政府对行政作为义务的有效规定，往往决定了民众活动范围的大小。
更多的是在依申请的行政行为中体现出来。
在现实生活中，行政相对人要通过申请行政许可来获得某些利益时，必须通过一系列繁琐的行政程序，行政相对人需要先提出申请，然后等待审查，最后只能寄托希望于行政机关的认可或批准，决定行政相对人能否通过申请的权利却被掌握行政机关的手中。
所以,公民的切身利益很大一部分取决于行政主体的行为,如果行政主体不作为,公民就会因此失去机会获得本来应该享有利益,从而对公民造成损害。
三、行政不作为国家赔偿责任的构成要件
目前行政不作为的概念在学术界存的争议很大,存在着许多不同的观点,导致对行政不作为国家赔偿责任的构成要件更是难形成一致的观点。
当今对于行政不作为国家赔偿责任构成要件最有代表性的观点大致有四种,分别是“三要件说”，即侵权行为、损害事实、因果关系;
“四要件说”，即侵权主体、行为违法、损害事实、因果关系;
“五要件说”，侵权主体、行为行为、损害后果、因果关系、法律规定。
另外,应松年老师还提出的“六要件说”,等等。
当然,观点的不同并不会影响到我们对问题的研究，反过来站在巨人的肩膀上会帮助我们将问题看得更加清晰透彻，可以达到更良好的效果。
（一）主体要件
通过研究国外行政不作为国家赔偿责任构成要件,可以发现一个明显的特点，一个国家的法律制度越是完善，国家赔偿范围也会更加宽泛，对行政主体的要求也没有那么严格，相对应的行政不作为国家赔偿责任构成要件的限制也会更少。
例如德国和法国在赔偿责任的构成要件上，便没有侵权主体，而是被其他的要件所包含。
然而，相对于中国，国家赔偿还处在摸索和构建阶段，被当做新鲜事务来对待。
因此，在现阶段，要对行政不作为国家赔偿责任的构成要件进行研究，对侵权主体的认定是必不可少的，也是行政主体承担赔偿责任的前提条件。
首先应当明确的是，这里研究的主体是侵权主体，而不是赔偿责任的主体，指的是哪些行政主体的侵权行为将会导致国家承担赔偿责任，对主体的研究会使其他问题逐渐明朗化，也有着更加深远的意义。
1.行政机关和行政机关工作人员
我国的《国家赔偿法》第2条规定:
“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。
”《行政诉讼法》第2条规定:
“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
”由此可以看出，行政不作为的侵权主体既可以是行政机关，也可以是行政机关的工作人员，这是毫无疑问的。
除此之外，还有行政机关、权力机关、人民检察院和人民法院、军队这些国家机关，如果这些国家机关侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，同样要适用《国家赔偿法》的规定，依法承担赔偿责任。
由于本文的重点是研究行政不作为的赔偿责任,所以这里研究的侵权主体仅仅指行政主体。
行政机关工作人员,指的是中央和地方不同级别国家行政机关内担任行政职务的人员。
在我国,行政机关工作人员有三类，第一种是法定的行政机关的工作人员，第二种是法律法规授权的在组织中工作的人员，第三种是事实上在行政机关工作人员执行公务的过程中协助公务的人员。
另外，行政机关工作人员不包括杂勤人员。
行政机关工作人员的工作性质可能是个人行为，也可能是职务行为，但是承担国家赔偿责任的仅针对行政机关工作人员的行政行为，对行政机关工作人员的个人行为不适用《赔偿法》。
2.法律、法规授权的组织及其工作人员
《行政诉讼法》第25条第4款规定:
“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。
”由此可知，法律法规授权的组织是可以作为行政主体的。
如果在行政授权范围内作出的行政行为，侵犯了行政相对人的合法权益，行政主体应当按照《国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。
例如，根据法律法规的行政授权，学校有资格录取学生和发放学位证、毕业证。
行政主体在职权范围内有法定作为义务而不作为的，应当认定为行政不作为。
如果法律法规授权的组织作出的行政行为不是授权行为，这种行为则不属于行政行为，因为此时该组织的行政行为与授权无关，不具有行政主体资格。
例如，学校按照校规处罚学生，或者学校工作人员的某种不当行为给学生造成了伤害，但学校此时的行为不是行政行为，受害者也就不能因此要求国家承担行政赔偿责任。
3.行政委托的委托行政机关
行政委托是指行政机关依照法律规定在其职权职责范围内将其行政职权或事项委托给相关行政机关、社会组织或者个人,受委托方以委托机关的名义，行使行政职权和实施管理行为，并且由委托机关承担相应的法律责任。
行政委托与行政授权有很多的不同,行政委托并不转移行政主体资格，也不发生职权、责任和法律后果的转移。
行政委托通常是利用个人、组织及其他行政机关的专业知识、先进的管理技术，以此来协助行政机关行使部分行政行为，以达到服务社会的目的。
在现实生活中，行政主体往往由于自身的局限性难以完成某一项工作，需要通过行政委托来协助完成。
那么,如果在执行行政行为的时候，行政主体没有进行行政委托，以至于无法履行法定职责，造成行政相对人的合法利益受到损害,这种情形同样属于行政不作为,国家应当承担赔偿责任。
由于行政委托的受托方在行使行政权时没有行政主体资格,因此不对委托行为承担法律责任，而是由委托方担责。
那么,如果受托方不履行行政机关委托的义务,造成当事人的合法权益受损,同样是委托方承担赔偿责任。
笔者认为,在某种意义上来讲,行政委托方的赔偿也并不是国家赔偿,原因有两点，第一，受托方不履行法定义务并不属于行政不作为；
第二，委托方的意愿并不是受托方不履行义务,所以,委托方的行为也不属于行政不作为,而且还可能是行政机关积极的履行了义务，但因为受托方的原因，没有达到预期的效果，符合《国家赔偿法》中的免责条款。
委托方对行政相对人承担的应当是民事赔偿责任，可以将行政委托关系看做是一种合同关系，如果行政受托方没有按照规定履行行政委托义务，受托方的不履行职责应当属于违约行为，行政委托机关有权向受托行政机关追偿。
当然，上述情况的成立是有一定条件的，也就是行政委托方在委托过程中是完全合法的，不存在任何瑕疵的。
比如说行政委托方的委托行为本身就是不合法的，或者在委托过程中的告知不完全而导致行政相对人的合法权益受损，则委托方应当按照《国家赔偿法》的相关规定承担赔偿责任。
（二）行为要件
2010年全国人大常委会通过了国家赔偿法修正案，其中第2条规定:
本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿务。
”新的国家赔偿法最大的亮点是改变了原来的“违法确认”原则，也就是说国家赔偿不再要求行政主体的行为是否违法，只要行政主体行使行政职权导致相对人的合法权益受到损害的，就能获取国家赔偿。
但是,如果是行政机关及其工作人员的不作为行为，则必须要求该行为是违法的，也就是说行政不作为不存在合法的，都是具有违法性的。
根据《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的第39条规定:
“公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理。
”这条规定说明行政主体对于依申请的行政行为在合理的期限内没有做出答复，则一般能够认定为行政不作为。
但是,我们不能将行政不作为单方面的理解为行政主体没有做出任何行政行为，而是应当从行政不作为的本质来加以区别，即行政主体的作为与不作为是否变更了现有的法律状态。
因为在法律规定中，有的行政主体比较特殊，在某些特殊情况下处理事务的时候需要以消极的不作为方式执行，这种情况下行政主体的消极不作为则不能认定为行政不作为。
比如说，行政机关在接到游行示威申请书后，应当在举行日期2日前，以书面的形式回复其负责人，不许可的应当说明理由，逾期不回复的则视为许可。
（三）损害要件
损害是赔偿的前提条件，有损害才有赔偿。
所以国家赔偿同样以损害为必要条件，在行政不作为的国家赔偿责任的构成要件中，损害要件存在是必不可少的。
但是，需要国家赔偿的损害要件有哪些，还需要进一步研究。
1.对合法利益的损害
我国法律保护的是公民的合法权益,并不包括非法利益。
国家需要给予赔偿的范围，只针对行政主体的行政不作为侵犯了相对人的合法权益。
2.损害是客观存在的
损害必须是客观现实存在的,不是主观想象的。
但是具体的损害是现有利益还是未来可得利益，目前还存在着很大的争议。
在理论界，关于具体的损害有两种观点，第一种观点认为,损害不能是主观臆想的，只能是现实发生的、已经存在的既成事实；
第二种观点认为，损害事实不仅指的是已经发生的，同时还包括必然发生的，但这种将来的利益必须能够估价，而且能够证明该利益必然会获得，否则，国家对非确定性的损害是不承担赔偿责任的。
根据我国《赔偿法》的规定,现实可得利益损失如果是来源于直接财产损害，国家不承担赔偿责任;
现实可得利益的损失如果是因为人身损害造成的,国家承担赔偿责任。
3.损害具有特定性
行政不作为针对的行政相对人是特定的，必须是具体行政行为,也只能是对特定相对人的合法利益造成损害。
在国外,如果行政不作为不是给个人带来了损害，而是给公共利益带来了损害，可以通过公益诉讼的方式解决。
但在我国公益诉讼还处于发展阶段，很多规定还有待完善。
因此,一般情况下，如果某种行政行为给公共利益带来了损害，通常也不会通过公益诉讼的方式解决，大部分对公共利益的损害都是以个案的方式体现出来，继而以国家赔偿的方式解决。
另一方面,我国《赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入到赔偿范围内，这是值得我们感到欣慰的。
《赔偿法》第35条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;
造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
”这符合我国当前的国情，在国家赔偿法的立法上也逐渐跟国际接轨，这样对行政相对人的合法权益的保护也会更加到位，同时也能为司法实践提供参考意见。
（四）因果关系要件
国家赔偿责任中的因果关系,是指行政主体的法定义务与行政相对人的合法权益受到损害之间的关系,用客观公正、符合社会发展趋势的角度来判断这种逻辑关系。
因果关系是研究行政不作为与损害结果在法律和事实上是否相关联的基础，它是行政主体承担国家赔偿责任的先决条件，也是行政不作为与损害结果之间连接的纽带。
在学术界，对于国家赔偿需要哪种因果关系，存在着不同的观点。
行政不作为与损害结果之间因果关系的判断标准主要有四种：
第一种是直接因果关系说，这种学说强调行政不作为与损害结果之间必须存在直接联系，也就是说损害结果如果不是由行政不作为直接造成的，国家则不承担赔偿责任。
支持这种观点的学者认为，凡不作为行为是导致损害的直接原因,与损害结果之间存在直接关系,则国家应当承担赔偿责任:
凡不作为只是导致损害得以扩大的外在条件,则国家不需要承担赔偿责任。
第二种是关联因果关系说，只需要不作为与损害结果有关联，而不论行政不作为与损害结果之间是直接联系还是外部扩大条件，则国家需要承担赔偿责任。
这种观点的支持者认为，行政不作为可能会造成损害的发生或扩大，但如果行政不作为不存在，则损害必然不会发生或扩大。
第三种是充分条件因果关系说，这种说法的支持者认为，行政主体的主要职责是保护公民、法人以及其他组织的正当权益不受侵犯，如果行政主体没
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