知识产权法对计算机软件的保护Word格式.docx
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这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。
对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
在未采用著作权法保护计算机软件以前，世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。
但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法，多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。
此后，由于美国的坚持，现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围，但是由于著作权法只保护软件的表达，软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。
大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法，因此根据各国的专利法，无法成为专利法保护的客体。
但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，能够实现一定的功能时，许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。
随着计算机软件商品色彩的日益浓重，从商标法角度保护软件，逐渐成为保护软件的又一重要途径。
目前，世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。
从表面上看，对计算机软件的保护不可谓不完善，但实践中却由于各种各样的原因，无法做到对软件切实的保护。
本文将针对上述法律的各自的特点分别从各知识产权法保护软件的内容、条件、权利、责任等方面进行分析，进而表明笔者对于计算机软件保护方式选择的看法和意见，呼吁采取以专门立法的方式来保护计算机软件的知识产权，并对计算机软件专门立法提出几点建议，以期实现专门立法的意义，达到较好的保护效果。
一、概述计算机软件与知识产权法
（一）计算机软件概述
1、计算机软件的概念
（1）、各国对计算机软件的定义
对于计算机软件的概念，世界各国目前并没有达成一致的定义。
大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（WIPO）对计算机软件定义的基本原则和理念，并结合本国的实际情况加以修订。
①、1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：
计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。
“程序”指以文字、代码、图形或其他任何形式表达的能够使计算机具有信息处理能力，在与计算机可读介质结合为一体后，用以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。
“程序说明”指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。
“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。
②、美国在1980年修改的版权法中的第101条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。
”此后，又通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。
③、日本在其1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义：
“能使计算机完成某种功能的一组指令”，并明确规定，计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。
”其中，程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。
可见，日本没有把文档包括在计算机软件之内。
（2）、我国《计算机软件保护条例》对计算机软件的定义
《中国大百科全书》对计算机软件所做的解释是计算机系统中的程序和有关的文件。
程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述；
文件是为了便于了解程序所需的资料说明。
《计算机发展简史》中提到，所谓计算机软件，是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。
它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。
软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁。
在1991年，我国发布了《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》），该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。
该条例对计算机软件的定义如下：
①、计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
②、计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。
计算机程序包括源程序和目标程序，源程序与目标程序就其逻辑功能而言不仅内容相同，而且表现形式相似，二者可以互相代换，终极结果一致。
同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
③、文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。
如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
显而易见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。
但是，文档与计算机程序不同，计算机程序是用机器语言编写而成，而文档是由自然语言或由形式语言编写而成的。
因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。
应该注意的是，我们在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点是计算机程序的法律保护。
2、计算机软件的特征
计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外，还具有其自身独特的技术特征和法律特征，在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本要点和特点：
（1）、计算机程序的表现形式多种多样，呈现出其作品性，可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。
伴随着新技术的不断涌现，计算机程序的表现形式也将会日新月异。
（2）、计算机程序具有创作开发的高技术性。
软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。
计算机软件是人类的智力成果，它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。
计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。
（3）、计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。
它不仅是人类思维所形成的作品，而且也是一种技术方案，是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。
（4）、计算机程序功能性。
计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具，具有高度的价值含量，其重要性不言而喻。
计算机程序与一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用。
可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。
有的学者将计算机程序的特性归纳为以下三点：
①程序具有序列性，即程序是代码化指令序列、符号化指令序列和符号化语句序列；
②程序具有可执行性，即程序一定是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的；
③程序具有目的性，即一个程序在计算机中运行后要达到一定预期的结果。
（5）、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小，很容易被他人肆意的复制盗用和篡改。
（6）、计算机软件的更新迅速、发展快，生命周期短。
一般而言，软件的寿命大致为3~5年，较短的为1~2年，甚至更快。
而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期将会越来越短。
（二）计算机软件与知识产权的关系
1、知识产权概述
（1）、知识产权的概念
知识产权为“IntellectualProperty”的中文表述，“IntellectualProperty”首次在《建立世界知识产权组织公约》中被使用，现已成为国际上通用的法律术语。
关于知识产权的定义，韩松老师认为，“知识产权，是民事主体基于创造性智力劳动成果（含工业标记、商誉）依法享有的民事权利的总称。
”郑成思教授的定义为“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。
”刘春田教授的阐述是“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。
”
上述定义的表述虽然不尽相同，但还是可以分析得出知识产权的客体，指的是创造性智力劳动成果，其中包括了发明、实用新型、外观设计、文学艺术作品、计算机软件、工商业标记、商誉、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计等等。
（2）、知识产权的性质和特征
从知识产权的本质来看，是一种私权，《与贸易有关的知识产权协议》已明确指出“承认知识产权为私权”，属于民事权利的一种。
“它是平等主体的公民、法人及其他组织之间因创造性智力成果的拥有、支配和利用而发生的社会关系的法权形式。
”“知识产权关系受民法规范调整，民法的基本原则和制度适用于知识产权，决定了知识产权的民事法律性质”
知识产权共同的特征在于其无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性。
（3）、知识产权的范围
1961年签订的《建立世界知识产权组织公约》第二条中规定“知识产权”包括：
关于文学、艺术和科学作品的权利；
关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；
关于人们努力在一切领域的发明的权利；
关于科学发现的权利；
关于工业品式样的权利；
关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；
关于制止不正当竞争的权利；
以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。
1967年在斯德哥尔摩修订的《保护工业产权巴黎公约》中规定工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。
从上述规定可以总结出，知识产权包括工业产权、著作权、及其他来自知识活动的权利，其中工业产权又包括了专利权、商标权、以及制止不正当竞争的权利。
2、计算机软件是知识产权的客体之一
计算机软件是固定在一定介质上为计算机所认知并执行的指令序列或者语言表达，软件的开发需要开发者通过大量的脑力劳动、创造性思维才能实现，其本质是人类创造性智力成果，是经验与智慧的结晶，并且具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等知识产权特性。
由于计算机软件是能够为计算机识别并进行信息处理以实现一定功能的语句或指令，是无形的，并不能为人们所直接阅读，它必须存储在一定的有形介质中，因此软件具有无形性。
而且在一定的地域范围以及时间内，计算机软件的权利人享有排他的专有使用权，即专有性。
所谓的地域性，是针对知识产权法为国内法而言的，在一国获得的知识产权非因国际条约或协定等，在其他国家不会受到保护。
不过随着网络发展和知识全球化的趋势，软件等知识产权地域性的特点也在逐渐淡化。
计算机软件的时间性是法定的，是指法律保护软件不是永恒的，尤其是有关财产性的权利具有一定的时间限制，而与软件开发者有关的身份权等人身权利一般没有时间限制。
至于计算机软件的可复制性，则是非常典型的，是软件一项比较显著的特点，也正是软件具备的这个特点使其很容易受到侵权，需要更多的关注。
在世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》的第二部分—有关知识产权的效力、范围及利用的标准中，就将计算机程序作为知识产权客体给予保护。
《世界知识产权组织版权公约》也视计算机程序为一种知识产权客体，将其归为著作权保护的对象。
可以说，计算机软件就是一种特殊的知识产权客体。
（三）计算机软件的知识产权法律保护体系
既然计算机软件是知识产权客体的一种，则关于计算机软件的权利就属于知识产权的范畴，其权利义务关系理应受知识产权法的调整，其权利自然可以受到知识产权法保护。
1、计算机软件的国际知识产权法律体系
国际上关于知识产权的条约主要包括：
《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》、《建立世界知识产权组织公约》、《世界知识产权组织版权公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等。
其中，《世界知识产权组织版权公约》第4条特别规定：
“计算机程序作为《伯尔尼条约》第2条意义下的文学作品受到保护。
此种保护适用于各计算机程序，而无论其表达方式或表达形式如何。
”《与贸易有关的知识产权协议》中第10条也规定：
“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。
”世界知识产权组织还在1978年发表了《保护计算机软件示范条款》，运用了专利法、著作权法、不公平竞争法和商业秘密法的手段来保护计算机软件。
遗憾的是，该示范条款对各国立法没产生多大的影响。
笔者认为，世界知识产权组织的尝试对计算机软件法律保护模式的探寻与发展具有积极的意义，应该得到更多致力于计算机软件保护的法律人士的认可与支持。
2、计算机软件的国内知识产权立法
我国知识产权立法的根本依据是《宪法》，基本依据是《民法通则》，而特别针对知识产权的立法包括：
（1）、著作权方面立法；
（2）、专利方面立法；
（3）、商标方面立法；
（4）、反不正当竞争方面立法；
（5）、其他有关知识产权的立法。
计算机软件可以适用的针对知识产权制定的法律法规主要有：
《著作权法》、《著作权法实施条例》、《软件条例》、《专利法》、《专利法实施细则》、《商标法》、《商标法实施细则》、《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等。
二、著作权法对计算机软件的保护
（一）计算机软件著作权的归属
1、计算机软件著作权的取得
根据我国《著作权法》、《软件条例》以及伯尔尼公约和《世界版权公约》的基本原则，对于计算机软件的开发者来说，只要软件一经开发完成就会自动取得著作权（即版权），而不论其是否发表，也不论是否办理了登记。
新的《软件条例》第7条规定：
“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。
软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明”，可见登记并不是强制性的，也不是软件著作权取得的必备条件，更不是软件获得司法或行政救济的前提，而仅仅是一种权利的初步证明。
所以，登记不是取得软件著作权的必要条件。
2、计算机软件著作权的客体
我们研究一种权利的归属应该先明确此种权利所保护的客体。
对于软件著作权来讲其客体就是计算机软件，它包括程序和文档。
根据《软件条例》的规定，一项受著作权保护的软件应满足以下条件：
首先，受著作权保护的软件必须是开发者独立开发的。
因为软件同其他作品一样具有独创性，而这种独创性并不要求达到专利“三性条件”中对创造性要求的那么苛刻，仅要求软件是开发者的原始创作，而不仅是对他人软件和作品的抄袭或者复制。
其次，著作权保护的软件应该是已经固定在某种有形物体上的，例如：
纸、磁介质、光盘等。
最后，计算机软件的著作权保护有一个重要的原则，即仅保护软件的表达或者表现形式，软件的表现形式是指软件所包含的以数字、文字及符号来表现的指令序列或语句序列，且这种序列能够用有形载体加以固定。
对于程序来讲，无论是用源代码形式还是目标码形式体现，都可能得到著作权法保护。
3、计算机软件著作权的主体
著作权的主体，又称著作权人，是指依法对文学、艺术和科学等作品享有著作权的人。
作者与著作权人的概念是不同的，一般的作者就是指创作作品的公民，通常情况下作者就是作品的著作权人；
然而著作权人，不仅包括了作者，还包括其他依法对作品享有著作权的自然人、法人或其他组织。
软件著作权的主体是指依照《著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定享有软件著作权的法人、非法人单位或公民，也就是软件著作权权利义务的承受者，一般称为著作权人。
计算机软件是著作权法保护的作品，鉴于其既是作品，又是一种使用工具，一种工业产品，而且许多软件的开发往往表现为一种工程化的过程，体现了开发单位的意志，在软件开发完成后，对其权利的行使也多数是由单位来实施的。
所以软件的作者，或者说开发者多数指的是法人或非法人单位。
1991年6月，我国颁布了《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》），并于2001年12月进行了修改。
在现行的《软件条例》的第3条第3款首先将软件开发者定义为：
“实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；
”然后才是“依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
”一般情况下，软件的开发者就是软件著作权的主体，软件开发者是经过原创性智力劳动，将计算机程序固定在某种有形物体上的人，既然是创作计算机软件作品的人，其所创作的软件作品的著作权当然应该归其所有。
虽然我国法律的规定，能够成为著作权主体的可以是自然人、法人或其他组织，但是根据法律的要求，自然人、法人或其他组织要取得软件著作权主体的身份也要具备相应的条件，包括形式条件和实质条件。
在形式条件方面，由于《软件条例》第九条的规定：
“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。
如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
”自然人、法人或者其他组织应该在软件上署名，以明确其开发者的身份。
我国还建立了计算机软件的登记管理制度，并将这种登记确定为软件著作权有效的初步证明，所以法人或者其他组织和公民可以进行软件著作权登记，以使其软件开发者的身份得到公示。
在实质条件方面，法人或者其他组织必须要实际组织开发或者直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任才能成为软件开发者；
自然人则需要依靠自己具有的条件独立的完成软件开发工作，并对软件承担责任才能成为软件开发者。
根据《软件条例》的规定，我国计算机软件著作权的主体还包括外国人和无国籍人。
如果外国人、无国籍人的软件首先是在中国境内发行的，则依照该条例享有著作权。
对于外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例的保护。
4、几种情形下的计算机软件著作权归属
通常情况下，计算机软件的著作权属于软件的开发者，在实践中，如无相反的证明，在软件上署名的自然人、法人或其他组织既为该软件的开发者。
以下将着重讨论对特殊情况下软件著作权的归属：
（1）、合作开发的软件
在实际工作中，由于软件开发需要巨额投资的特点所决定，一项软件往往需要由多个自然人、法人或者其他组织共同协作开发完成，可以合作说软件经常是每个开发者创造性智力劳动的结晶。
我国《软件条例》明确指出，由两个以上自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，除另有协议之外，其软件著作权由各合作开发者共同享有。
在具体实施中可分为以下几种情况：
①、如果在合作开发软件的过程中，合作开发者之间签订了关于共同完成的软件著作权归属的书面协议的，应根据书面协议的约定来确定该软件著作权的归属。
②、如果合作人之间没有签订关于软件著作权归属的书面合同或者合同约定不明确的，则应按照法律的规定来确定著作权的归属，具体规定如下：
如果合作开发的软件是可以分割使用的，开发者可以对各自开发的部分单独的享有著作权。
但是值得注意的是，每个开发者在行使自己的著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。
该软件著作权整体的行使，必须得到各合作
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