二建法规高频考点讲义Word文档下载推荐.docx
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（三）行政法规
行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。
（四）地方性法规、自治条例和单行条例
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如《北京建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。
（五）部门规章
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所指定的规范性文件统称规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。
如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》。
国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。
（六）地方规章
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。
如《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造价管理办法》、《宁夏回族自治区建设工程造价管理规定》、《宁波市建设工程造价管理办法》等。
（七）国际条约
国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。
除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。
例如，我国加人WTO后，WTO中与工程建设有关的协定也对我国的建设活动产生约束力。
二、法的效力层级
（一）宪法至上
宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。
（二）上位法优于下位法
在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。
行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。
地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。
（三）特别法优于一般法
特别法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。
《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
（四）新法优于旧法
新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。
《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
（六）备案和审查
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。
应用分析
下列规范性文件中，效力最高的是（ ）。
A．行政法规 B．司法解释C．地方性法规 D．行政规章
【答案】A
行政法规的的制定主体是（）。
A、全国人民代表大会B、全国人民代表大会常务委员会C、国务院D、最高人民法院
【答案】C
不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。
A．国务院主管部门B．最高人民法院C．国务院D．全国人大常委会
建设工程基本法律知识
（二）
核心考点
1.法人的四大基本条件2.法人的分类（企业法人、非企业法人；
法人资格的确立）
3.项目经理部和项目经理4项目经理部的行为后果
2Z201021法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用
《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
一、法人应当具备的条件
1．依法成立。
2．有必要的财产或者经费。
3．有自己的名称、组织机构和场所。
4．能够独立承担民事责任。
二、法人的分类
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；
依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
三、法人在建设工程中的地位
在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。
施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。
四、法人在建设工程中的作用
（一）法人是建设工程中的基本主体
（二）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系
一、项目经理部的概念和设立
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。
二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。
三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
例如：
项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；
项目经理签字的材料款；
如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。
应用分析
法人应当具备的条件有（）。
A.依法成立b有自己的场所C.有必要的财产或者经费D.有自己的名称、组织机构E.能够独立承担无限民事责任【答案】ABCD
根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的（ ）。
A．委托代理人B．法定代理人C．指定代理人D.职务代理人【答案】A
2Z201030建设工程代理制度
核心考点1.代理的定义2.代理的种类及代理行为的终止3.转托他人代理、无权代理、表见代理、默示授权
4.代理中涉及的不当或违法行为的责任承担
2Z201031代理的法律特征和主要种类
《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
一、代理具有如下的法律特征：
（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利
（二）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为
（三）代理行为必须是具有法律意义的行为
（四）代理行为的法律后果归属于被代理人
二、代理的主要种类
代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
（一）委托代理：
委托代理按照被代理人的委托行使代理权。
（二）法定代理：
法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。
例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
（三）指定代理：
指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。
例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。
2Z201032建设工程代理行为及其法律关系
建设工程的承包活动不得委托代理。
《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。
建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。
民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
二、建设工程代理行为的终止：
《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人死亡；
（4）代理人丧失民事行为能力；
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第
（1）、
（2）、（5）三种情况。
此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（2）被代理人或者代理人死亡；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
三、建设工程代理法律关系
（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。
《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
（三）无权代理与表见代理
《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
1.无权代理
无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。
无权代理一般存在三种表现形式：
（1）自始XX。
如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。
（2）超越代理权。
代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。
（3）代理权巳终止。
行为人虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。
2.表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
3.知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
这是一种被称为默示方式的特殊授权。
（四）不当或违法行为应承担的法律责任
1.委托书授权不明应承担的法律责任
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2.损害被代理人利益应承担的法律责任
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
3.第三人故意行为应承担的法律责任
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
4.违法代理行为应承担的法律责任
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有（ ）。
A．诉讼终结B．当事人解除委托C．代理人辞去委托D．委托代理人死亡E．委托代理人有过错
【答案】ABCD
某单位甲委托某乙代为采购10吨16mm螺纹钢，但并未限定最高采购价格。
乙持授权委托书向供应商某丙采购，约定采购价格6000元/吨，3日内送货。
但丙将货物发到后，甲单位认为该价格明显过高，拒绝付款。
则（）。
A.丙只能要求甲承担付款责任B.丙只能要求乙承担付款责任
C.丙可以要求甲，也可以要求乙承担付款责任D.丙只能要求甲返还货物，不得向甲主张付款责任
【答案】：
c建设工程基本法律知识（三）
2Z201040建设工程物权制度：
核心考点
1.建设用地使用权、地役权2.不动产物权的设立等3.动产物权的设立和转让4.物权的保护
2Z201041物权的主要种类和与土地相关的物权
一、物权的种类：
物权包括所有权、用益物权和担保物权。
（一）所有权：
所有权是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
它是一种财产权，又称财产所有权。
所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。
（二）用益物权：
用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
（三）担保物权：
担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
二、与土地相关的物权
（一）土地所有权：
—、土地所有权
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
国家实行土地用途管制制度。
城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
（二）建设用地使用权：
1.建设用地使用权的概念
建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。
建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。
2.建设用地使用权的设立：
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；
需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
3.建设用地使用权的流转、续期和消灭：
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
（2）应当向登记机构申请变更登记。
（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
（三）地役权：
1.地役权的概念
地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
2.地役权的设立：
设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权合同一般包括下列条款：
（1）当事人的姓名或者名称和住所；
（2）供役地和需役地的位置；
（3）利用目的和方法；
（4）利用期限；
（5）费用及其支付方式；
（6）解决争议的方法。
地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；
未经登记，不得对抗善意第三人。
例如：
土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
3.地役权的变动
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
2Z201042物权的设立、变更、转让、消灭和保护
—、不动产物权的设立、变更、转让、消灭
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。
经依法登记，发生效力；
未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。
需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
二、动产物权的设立和转让：
动产物权以占有和交付为公示手段。
动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
三、物权的保护：
因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
应用分析
下列物权中，不属于用益物权的是（）。
A.土地所有权B.土地承包经营权C.建设用地使用权D.地役权【答案】：
A
建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。
经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。
在此合同中，建设单位拥有的权利是（）。
A．相邻权B．地役权C．土地出租权D．建设用地使用权【答案】B
甲与乙签订房屋买卖合同，将自有一幢房屋卖给乙，并约定任何一方违约须向对方支付购房款的25%的违约金。
但在交房前，甲又与丙签订合同，将该房屋卖给丙，并与丙办理了过户登记手续。
则下列说法中错误的是（）。
A．若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少
B．甲必须收回房屋并向乙方交付C．丙取得该房屋的所有权
D．乙不能要求甲实际交付该房屋，但可以要求甲承担违约责任【答案】B
物权变更自登记时发生法律效力的是（）。
A.船舶所有权B.土地抵押权C.机动车所有权D.地役权【答案】B
2Z201050建设工程债权制度
核心考点1.债的产生（合同、侵权、不当得利、无因管理）
2Z201051债的基本法律关系
一、债的概念；
《民法通则》规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
二、债的内容
债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。
债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：
（1）债权主体的相对性；
（2）债权内容的相对性；
（3）债权责任的相对性。
债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。
2Z201052建设工程债的产生和常见种类
—、建设工程债的产生：
建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
（一）合同
合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据。
合同产生的债被称为合同之债。
（二）侵
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