请求权概念结构及理论困境Word格式文档下载.docx
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但是，随着经济的发展，这种权利均需诉讼才能体现的法律制度显然不能满足交易经常化的实际需求。
且在哲学层面上，文艺复兴运动极大地解放了人性，催生了权利意识，这也导致罗马法的法律维护模式不再适应当时社会的需要。
因为，罗马法是“从诉讼而不是权利的角度考虑问题”，权利并非产生于客观的法的准则，其必须由诉讼控告反映出来。
[1]而诉讼控告显然具有行政管理的性质，其以规范人们的行为为着眼点，意在建立行为秩序而非权利秩序，因此，罗马法的法律维护模式具有将法律维护与行政管理合而为一的危险[2]。
为防止这种危险，摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变，将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离成为了必然的要求。
法国法最早进行了这种分离的尝试，以权利关系为主线来构建民法典的体系。
但法国法上的权利并没有必然地引申到权利的保护上，亦即权利尚未形成自洽的体系，私权的保护不是由实体法中的权利效力决定，而是通过各种诉讼创设的。
尽管《法国民法典》第1382条关于“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可被解释为对任何权利的保护依据，但实际上，这更多的是关于侵权行为的一般规定，而并非规定当事人的实体请求权。
法国1807年施行的《民事诉讼法典》进一步印证了这一点。
该法典不仅直接使用“诉权”的概念，而且对诉权进行具体的划分，将诉权具体化，使其与各种具体的实体权利一一对应[3]
真正在理论上区分了实体法和程序法的首推萨维尼的《当代罗马法的体系》。
在该书中，他认为，就诉讼或诉权的意义而言，“actio”是主观权利的一种形式，即主观权利受到侵害时权利人防范侵害的表现。
因此，每种相应的诉讼方式反映了具体的实体权利。
在萨维尼看来，没有权利，无法想象对权利的侵害;
没有侵害，权利无法取得诉的形式。
他进一步认为，权利的侵害必有一个确定的加害者，因其加害行为，双方进入到一个对立的、新的法律关系中。
在该法律关系中，权利人可以要求加害者消除侵害。
这种针对一个确定的人和要求一个确定的行为的请求权，具有与债相类似的本质。
显然，萨维尼将此种诉权视为实体的主观权利，具体表现为权利受到侵害而呈现的对抗加害人所表现的状态。
此种诉权具有实体法上要求排除侵害的权能。
因此，学者们认为，萨维尼已经尝试从罗马法的“actio”中剥离出实体法的请求权。
但是，他没有完全清晰地分离出作为独立的实体性的请求权以及与之相对应的程序性的诉权。
[4]
其后的温德夏特反对萨维尼将侵害权利作为诉或诉权的前提。
他认为，诉权不应当仅仅赋予权利受到侵害的人，在权利未受到侵害的状态下，权利人也应当享有一个实体上的请求权。
例如，买受人之所以可以要求出卖人为这样或那样的事情，是因为其享有诉权。
如果认为，买受人在遭到拒绝之前并不享有诉权，罗马人将根本无法理解。
只是在大多数情形下，买受人无须使用此种诉权，除非对方拒绝他所请求的内容。
这样，罗马法上的actio被解读为一种现代的实体权利，即请求权。
请求权是要求相对方给付的实体法地位，这与向法院提出的诉权迥然有别。
实体请求权先于诉讼而存在，是裁判的对象。
[5]
若对温德夏特的解读进行严格分析，不难发现，请求权的概念与其说是法学上的伟大发现，不如说是法律体系化过程中的重要创造。
毫无疑问，以现代眼光看来，罗马法上的“actio”这一内容丰富、内涵复杂的复合性概念，其不仅是程序性的权利，也是实体性的权利。
作为程序性权利，“actio”是指当事人要求对案件进行实体审理的资格;
作为实体性权利，“actio”反映了当事人之间权利义务关系的内容，相当于现在所谓物权、债权等具有直接生活利益的基础性权利的内容。
申言之，生活事实如有可资援引的actio，则成为法律保护的对象，从而成为法律事实，而法律保护的内容，即为权利义务的内容。
所以，在罗马法上，有诉权始有权利，诉权的功能是权利创设而非权利确认。
温德夏特倡导私权诉权说，将罗马法上向国家提出的actio解读为通过法庭加以追究的请求权，从而将诉权的设权功能剥离。
请求权概念提出之前，诉权创设的是具有生活利益的基础性权利，诉权正是这些权利法律上之力的表现。
请求权概念提出之后，请求权成为基础性权利的法律上之力，并成为诉权行使的对象。
因此，争端发生后，生活利益（基础性权利）的状况并非审查的重点，请求权的有无才是诉讼的中心。
作为权利救济的司法途径，诉权只不过是权利自身在法律关系上效果的展开。
而请求权作为独立的实体权利，不但清晰划分，而且还有效贯通了民事实体法和民事诉讼法。
[6]这样，作为救济手段的技术性权利，请求权成为了诉讼的目的，结果，促成了以形式推理为特征的规范导向成为法律思考的基本进路。
总括而言，在由救济至权利秩序的转变中，请求权概念的创造，至少满足了两重主要目的：
其一，构建了实体法逻辑自足的权利体系，满足体系完备的法典化要求。
具体而言，一方面，请求权先于诉讼存在，不仅可以通过法庭的诉讼主张，也可以在诉讼之外主张。
这样，请求权就填补了争议发生之前权利在实体法上的真空状态，因为若仅在发生诉讼的情况下权利人才享有诉权的话，则在正常情况下无法要求对方履行，形成实体法上权利构造的漏洞;
另一方面，请求权从救济性的手段到建构性的基石，从具体的权利扩展为抽象的概念，帮助立法完成了对绝对权与相对权的公因式提取，实现了民法的体系化;
其二，实现了以实体权利为中心的法律模式。
该种模式下，以实体法设定各项权利，将请求权定为维护实体权利的手段和工具，以约束法官行为，限制其自由裁量权。
除以上制度意义外，作为一类权利，请求权也表现出具体的功能性意义，具体主要表现在：
第一，扩大了债权有关规定的适用范围。
由于债权为请求权，因此民法典中有关债权的规定能够适用到其他非债之请求权上。
这在很大程度上满足了民法典内在结构的需求，民法典由此形成了一个有机的请求权体系。
第二，界定了时效制度的适用范围。
依据一般理论，时效制度仅适用于请求权。
时效制度作为以时间因素限制民事权利的民法制度,核心价值在于维护交易秩序的稳定和提高经济与诉讼效率，但该价值取向与固有的道德取向不尽一致，将其适用范围限于请求权，能缓解二者之间的紧张关系。
第三，为民法的适用提供了重要的分析工具。
大陆法系国家的民法典为层次分明、结构严谨的的体系，其使用的法律概念非常抽象，由此导致法律适用的复杂化与技术化。
但尽管如此，我们还是可以找到贯穿整个民法典的线索，即权利与法律行为。
而请求权正是权利作用的枢纽，不同的权利产生不同的请求权。
在法律适用过程中，为清晰法律思维，防止模糊与混乱，有必要明确指出支持某项请求权的法律规范。
因此，学者认为，请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。
在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。
[7]
二、权能、具体权利与法律关系：
请求权概念的分裂
在民事权利体系中，请求权作为权利的一种，通常被定义为权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
以该定义为依托，我们可以推演出多种含义的请求权，结果导致各类“请求权”并不具有同质性，引发法学研究上的种种模糊与混乱。
（一）具体权利：
作为救济手段的请求权
作为具体权利的请求权，是指以请求权命名的具体权利类型，如物权请求权、知识产权请求权等。
具体权利的请求权，显然是因基础性权利受到侵害后派生出的手段性权利，其目的在于恢复或补偿基础权利。
作为具体权利的请求权与当前理论中作为基础权利的请求权（债权），在性质上有本质的区别，绝不可混为一谈。
债权具有可被侵犯性（无论是相对人还是第三人，均可能侵犯债权）[8]，而作为救济手段的请求权，属于责任关系的范畴（下文详述），只存在是否被行使的问题，任何人均无法对其进行侵害。
例如，物权受到侵犯时，产生物权请求权，若物权请求权未被满足，则侵犯的仍是物权而不是物权请求权。
为此，有学者主张，应对德国法上的请求权加以发展和变革，建立新的请求权体系。
“新的请求权体系区分原权利的请求权与救济权的请求权。
属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。
属于救济权的请求权基本有两类：
一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。
债权请求权和债权的救济权请求权反映在民法典债权编中，绝对权的救济权请求权反映在民法典的侵权行为编中，加上总则编的有关规定，构成未来我国民法典的请求权体系。
”[9]该主张赞同救济性的请求权，道出了请求权的本质;
但该文所指的原权利的请求权，实际上并非具体的权利，关于此点，留待后文详述。
如果将请求权的理解限于救济性的手段，则作为基础权利的债权与工具性权利的请求权存在本质的区别。
债权与物权、身份权及知识产权等属基础权利，而这些基础权利受到侵害或侵犯后，则产生救济性的请求权。
这实际上是把原来必须通过法院才能向对方提出的请求，直接向对方提出，这种请求的方式经法律认可后，即成为了实体法上的请求权。
准此以论，则所谓物权请求权是债权还是物权的争论也变得毫无意义，因为物权请求权与债权及物权属于不同的权利范畴，其并没有包含与被包含的关系。
物权与债权是基础权利，体现的是某种利益，而物权请求权不过是保证这种利益得以实现的工具。
至于请求权是否得适用债权的某些规则，则是另一个问题，不能通过论证其逻辑上的包含关系解决。
（二）相对法律关系与请求权能：
请求权在“债权”语境下的概念内涵
传统民法上，债权与请求权具有相同的定义，是典型的请求权。
以权利所含利益的性质为区分标准，权利可分为财产权与人身权。
在此基础之上，又可再分为物权、债权、知识产权与人格权、身份权等等。
显而易见，此种情形下，请求权（债权）是与物权、知识产权等并列的概念，指的是一种基础性权利，其本身的内容即包含了特定的生活利益。
现有理论认为债权是典型的请求权，无非是要表明，债权是请求性的权利，不具有支配性，这其实是对债权性质的一种描述。
在此语境下，“请求权”并不具有任何权利的内容，不能构成实定法上的任何权利，其要表达的是“请求关系”的概念。
至于在债权具体行使的层面上，“请求”其实是指债权的功能，“请求权”应该是“接受权”的代称。
“债权之清偿，定有始期者，在期限未届至之前，债权固已存在，而请求清偿之权，则必于始期届至之时，始克发生。
”[10]但这里作为请求权发生条件者，实为义务履行之条件，其在法律上的意义，非在确认权利人请求权的成就，而是作为义务人义务违反的前提之界定。
义务履行期限届至或条件成就，并不是使权利人取得请求权，而是义务人若不立即履行义务，即确定地引起责任关系的发生。
职是之故，晚近以来，学说多倾向于认为，债权之本质乃在于债权人的给付受领权，至于请求权则不过是前一受领权附随的作用而已。
[11]也就是说，在此层面上，请求权其实是指债权的功能，属于债权权能的一种，只是法学上的分析工具，也非实定法上的具体权利。
因此，在债权这一语境下，请求权概念已经异化，其内涵并不是权利，而是既指债权的权能，又描述债权处于相对法律关系中。
三、请求权分裂的理论分析
现有学说之所以将债权与物权请求权、知识产权请求权等统一在请求权名下，是因为在理论上混淆了相对权与相对法律关系。
本来，请求权既然以“权”命名，逻辑上应该是相对权的公因式提取;
但实际上，请求权却是相对法律关系的公因式提取，结果导致其虽具“权利”之名，却实指相对法律关系。
债权与请求权的相同之处，关键在于两者的义务主体均为特定。
但义务主体特定，是判断法律关系而非判断权利性质的标准。
法律关系由主体、客体及内容（权利与义务）三个要素构成。
法律关系依其义务主体是否特定可分为绝对法律关系和相对法律关系。
但“义务主体特定”并不能表明法律关系的另一要素――内容（权利）为相对权。
正如有学者指出的，“以法律关系的划分标准作为权利类型的识别技术，造成绝对权为相对法律关系所排斥，相对权亦不见容于绝对法律关系，其结果是，不仅未能‘通过结构使法成为没有漏洞的整体’，反倒在责任法与时效法上形成结构性缺陷”。
[12]现有理论未严格甄别相对权与相对法律关系，因此，在讨论相对权与绝对权时，一般认为，在这两类典范性的权利之间，还存在着一些混合形式。
相对权也可以被赋予个别的对世效力。
例如，预告登记一经完成，要求变更土地法律状态的请求权便具有对抗第三人的效力。
再例如，根据德国民法第571条的规定，土地承租人或房屋承租人（第580条）有权以其占有人的地位，对抗后来的土地取得人（这种情形被不确切地表述为“买卖不击破租赁”）。
[13]其实，若区分权利与法律关系，所谓预告登记与买卖不破租赁，正是存在于相对法律关系中的绝对权。
请求权既然只是表明，当事人双方处于相对法律关系，那么权利人享有的请求权到底是何类型，是支配性的还是请求性的，则需要根据权利本身的识别标准加以认定。
请求性和支配性通称也被表述为债权性和物权性。
判断一项权利是否具有物权性，并不在于该项权利的行使是否须通过请求的手段。
正如有学者指出的，物权性应包含三方面的要件，即权利对象、权利内容与权利范围。
而这三者的得出是借助于对物诉讼这一源头的间接决定作用，由此就结成了内在联系：
针对物提起的诉讼（Y）――胜诉人能将物拿回，实现对物的支配（Z）――判决对物本身发生效力，则无论该物在任何第三人处都应被交回胜诉人，即对世性（D）。
这种内在贯通的逻辑意味着，只要符合了Y、Z、D中的任何一个要件，也就具备了全部要件。
[14]支配性与请求性源于罗马法的对物诉讼与对人诉讼。
这两种诉讼的不同之处表现在：
对人诉讼表现为一个请求权，即要求诉讼所指向的人为履行;
而对物诉讼过程中首先指向的是物，在裁判官作出判决之后才发生要求被告作出相应行为的义务。
[15]在前者，义务人的履行行为构成权利人的利益本身，没有履行行为，则利益本身不存在;
而在后者，权利人的利益指向的是既存物，只是为了这种既存利益能为权利人享有，义务人才须作出相应的行为。
据此，支配性与请求性的区别，并不在于是否存在特定的义务主体，而在于义务人的行为是否构成基本利益本身。
以此为标准，物权请求权、人身权请求权与知识产权请求权，表现出的即为支配性。
以物权请求权为例，在返还原物请求权的情形，请求权权利人对义务人返还行为的标的物有支配权，返还请求权首先指向的标的物，而不是非法占有标的物的人。
因此，标的物由非法占有人甲辗转到非法占有人乙，对请求权的内容并无影响，请求权的对象也因为对标的物的支配而自然指向现有非法占有人乙，标的物是权利人的利益所在，也是法律关注的核心。
本来，所有物被他人非法占有，权利人应可直接取回。
但为维护社会的稳定与有序，法律规定，此时，权利人应要求非法占有人返还，并且，不论非法占有人是谁，权利人均可如此要求。
但损害赔偿请求权表现出的却是另外一幅景象。
在损害赔偿请求权的情形，权利人要求的是对其遭受的损害进行填补，其权利并不指向特定的物而指向特定人的特定行为。
损害赔偿请求权与债权一样，特定义务人的特定行为构成权利人的利益，其义务人无法象物权请求权的义务人一样变更，因此表现出请求性。
除上述概念混淆外，以请求权代替相对法律关系，甚至还导致民法上存在名为请求权实乃形成权的情况，因此，请求权概念必须予以重新定义。
三、请求权概念引发的理论困境及相关解释
（一）造成诉讼时效标的不当扩张
《德国民法典》第194条第1款规定：
“要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭”。
该条以请求权作为时效的标的，造成权利变态现象。
如在物权请求权的情形，依照该条的规定，所有物返还请求权因时效而消灭后，所有权人虽仍享有所有权，却在客观上无法支配其所有物，而占有人虽能保有占有，却在法律上并不享有所有权，因此造成所谓的赤裸所有权问题，引发物权请求权是否应适用诉讼时效的争论。
何种权利应受诉讼时效的规范，应主要由请求权所保护的实体权利的性质而定。
仍以所有物返还请求权为例，该请求权的目的在于回复权利人对所有物的支配力，请求权只不过是达成此目的的手段。
按现有理论，所有物返还请求权与物权是不同的权利，请求权罹于时效，而实体权利即物权仍存，权利变态现象由此而生。
但在债权请求权的情形，由于债权本身即被视为请求权，因此，请求权罹于时效，即为债权本身罹于时效，并不会产生权利变态现象，诉讼时效的制度价值得以顺利体现。
所以，诉讼时效应适用于债权性的权利。
如上所述，债权性的权利，并不是指请求权，而是指请求性的权利。
以请求权作为诉讼时效的标的，混淆了请求权与请求性权利的区别，造成了诉讼时效制度适用范围的不当扩张，结果却又不得不另行限制诉讼时效制度的适用范围，徒添繁琐与混乱。
（二）严重误导诉讼法学，扭曲诉讼目的与手段
在罗马法中，作为裁判对象的诉讼标的是诉权，而诉权具有程序和实体双重涵义，其实体上的涵义即后来温德夏特所谓的实体请求权，因此诉讼标的含有后来的实体请求权的意义。
实体请求权概念提出后，请求权被视为基础权利的法律上之力，而诉权又被视为请求权在诉讼上的行使，是请求权的法律上之力的表现。
最初，人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中，认为实体法上的请求权即诉讼标的。
受此影响，1877年德国民事诉讼法多次将原告提出的请求权表达为诉讼标的，例如在关于起诉的第253条第2项第2款和关于判决的第322条第1项，诉讼标的概念与实体法上的请求权概念就未进行区分。
确认之诉与形成之诉出现后，诉讼法上随之出现了一些实体法上的请求权无法解释的现象。
例如，消极确认之诉中并不存在无实体法上的请求权，如果此时仍然认为诉讼标的是实体法上的请求权，将得出消极确认之诉不存在诉讼标的的荒唐结论。
因此，赫尔维格于20世纪初期提出，应将原告的权利主张作为诉讼标的确定的标准，即作为诉讼标的的，是诉讼上的请求，而不是实体请求权。
这一理论，被称为传统诉讼标的理论。
传统诉讼标的理论区别诉讼上的请求权与实体法上的请求权，指出诉讼标的是诉讼上的请求权，而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，而不是既存的实体请求权，其是否存在，尚待法院裁判。
目前，我国与德、日及我国台湾地区一样，基本上都是采传统诉讼标的理论。
传统诉讼标的理论的源头，在于实体法上的请求权理论。
实体法上的既往学说认为，第一性义务的违反并不直接招致否定性的评价，而只是赋予权利人请求权，只有在请求权不能得到满足时，才发生诉权，诉权是对请求权的救济。
也就是说，权利人的“请求”具有“规范设定”的功能，具有确定相对人义务的作用。
而实际情况是，请求权的内容并不是由“请求”所决定。
拉伦茨也认为，债务人必须履行何种给付是法律或合同决定的，债权人有权要求债务人履行给付仅仅意味着，法律允许债权人这样做。
[16]法律关系遵循“义务-责任”的逻辑。
责任的发生乃第一性义务违反的当然结果，其内容包括责任人的给付义务以及权利人对该给付的受领权。
在此结构中，并不存在所谓的“设权”性的请求，所谓的“请求权”，只不过是表明，权利人可以要求责任人履行义务。
“请求”描述的权利人可以使用的手段，而不是权利人实际享有的利益。
若从责任人的角度言，“请求权”对应的是给付义务，请求权包含于第二性关系，即责任关系中。
因此，请求权并未成为当事人法律关系中的独立阶段，其并不具有不可替代的重要地位。
重新认识请求权的意义或干脆摒弃请求权的概念，才能正本清源，避免将手段（请求权）误为目的（特定利益），避免逻辑推论与利益衡量的偏离，以更好实现诉的目的。
（三）请求权概念的淳化：
请求权竞合问题的解决之匙
根据赫尔维格的理论，一个法律构成要件产生且只产生一个请求权。
但实际上，某一生活事实往往符合多个法律构成要件，因而产生多个请求权。
由于多个请求权目的相同，因此，任何一个请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。
这就是所谓的请求权竞合问题。
在请求权即为诉讼标的的理论背景下，在请求权竞合的情形，一个事件可能会经过数次审判，从而产生数个判决。
这一问题在民事诉讼上所产生的影响，不仅仅是可能造成重复起诉，还涉及到纠纷解决的拖延，诉讼成本的增加，对原告的重复救济或者在原告法律水平不高的情况下，可能因主张的实体权利不同而遭致不利等，从而减损民事诉讼的程序功能以及实体公正。
[17]为解决请求权竞合带来的问题，除诉讼法学者们提出各种新诉讼标的理论外，民法学者也积极探讨与发展实体法上的请求权竞合理论，力图配合解决请求权竞合情形下的诉讼标的识别问题。
总体而言，实体法上的进路，是逐步缩小请求权竞合的范围，以尽量限制请求权竞合的消极影响。
而其手段，就是区分请求权竞合与其他竞合种类。
首先，传统理论就区分了法规竞合与请求权竞合。
随后，请求权替代竞合与请求权聚合也被从请求权竞合中剥离出去。
至拉伦茨，又提出了请求权规范竞合说，以区别于请求权真正竞合。
[18]民法学者的以上努力，虽然也起到了一定的作用，但无法从根本上解决请求权竞合的问题。
为彻底解决请求权竞合带来的问题，我国有学者对请求权竞合制度本身进行了质疑。
他们认为，不同的请求权代表着民法对法律关系的分类调整，是实体法为当事人提供的多种保护途径，实体法没有理由规定当事人只能行使其中一种请求权而不能行使其他的请求权，也不应规定当事人在行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。
实际上，当事人基于权利受损害的事实诉至法院，并主张其请求权，其根本目的是为了通过法律来强制实现其特定利益。
从请求权的本质及当事人的诉讼目的分析，作为民事诉讼标的的，应当是当事人在诉讼中主张的特定利益，请求权只不过是当事人攻击防御的手段和法院对当事人主张的特定利益进行裁判的依据。
在请求权竞合的情形，构成复数的是这种手段，当事人的特定利益仍然是唯一的，所以诉讼标的也是唯一的。
[19]该论从诉讼的目的出发，阐明了实体请求权的手段性本质，颇有见地。
究其根源，认为当事人只能在竞合的请求权中行使一种请求权的观点，可能是受到了权利冲突理论的误导。
权利冲突发生于复数的权利主体之间，
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