刑法诉讼我国民事诉讼中弱势群体保护论纲(下).doc

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我国民事诉讼中弱势群体保护论纲（下）

　　四、我国民事诉讼中弱势群体保护机制的完善

（一）切实理解平等原则

　　平等原则是民事诉讼法的基本原则之一，贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼的全部诉讼行为都具有导向作用。

　　平等原则的发展经历了一个由张扬个性的形式平等发展到保障人权的实质平等的历史过程。

近代资产阶级革命的胜利推翻了以等级身份为特征的封建社会，并在理性精神的指引下开始了建立现代自由民主社会的历程。

“自由、平等、博爱”成为这一时期制度建设的价值基础。

　　在此种情况下，法律和权利为平等提供了一个框架，法律面前人人平等，在权利享有上也是人人平等。

在形式平等的条件下，弱势群体的“弱势”特征被淹没在抽象的普遍人格中。

由于权利的享有者是去除了任何自然和社会差别的抽象的人，弱势群体在形式上获得了和正常人同样的权利，因而排除了对弱势群体的歧视。

但是形式平等思想指引下的弱势群体权利保护暴露出很多不足：

形式平等在现实差别面前造成了广泛的不平等;弱势群体享有的只是形式上的权利，而这些权利往往无法实现;形式平等以绝对的自由为价值目标，排除国家干预，使弱势群体处于无保护状态。

形式平等的实践产生了两极分化的严重问题，并导致了强者与弱者之间尖锐的冲突。

在此背景下出现了对形式平等修正的实质平等理论。

实质平等要求对权利资源重新进行配置，并赋予弱势群体一定的“特权”，以形式上的不平等来达到实质上的平等，进而实现对弱势群体的保护。

　　我国民事诉讼坚持的平等原则也经历了一个重大发展进程，与西方国家不同的是由注重实质平等发展到强调形式平等。

这是随着我国诉讼模式理念从职权主义发展到当事人主义的变化而变化的。

以往在职权主义的诉讼模式下，法官处于主导地位，对诉讼程序的进行实行积极干预，尽可能地以国家意志取代当事人的意志，法官依职权主动查证，产生了“当事人动动嘴，法官跑断腿”的现象。

“马锡五审判方式”就是这种诉讼模式的一个范例。

其主要特征是：

1.非形式主义的常识化运作;2.与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式;3.人格化的家长式的法官。

无论对这种超职权的诉讼模式有何批评，其对实质平等与实质正义的追求是符合民事诉讼的最基本的价值目标的。

在当时职权主义模式下并不存在诉讼中的弱势群体，当事人由于自身原因或客观环境在诉讼中的劣势，都可以通过强化的法官职权来弥补。

经过上世纪90年代的民事审判方式改革，我国逐步实行从职权主义向当事人主义的转变。

以当事人为诉讼主导，法官成为中立的裁判者，强调当事人的主体地位，强化当事人的举证责任。

当事人主义必然追求形式平等和程序正义，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。

这一点不断地为此后的司法实践所论证。

在诉讼中处于弱势地位的当事人，在这种诉讼模式下往往处于一种十分尴尬的境地，一方面，他们的诉讼理念仍然停留和寄托在“法官下乡调查”、“上级会为民做主的”等旧司法运作模式的认识上，而另一方面他们却由于缺少诉讼经验、缺少取证能力、缺少律师的帮助而无法有效地接近司法。

以致在诉讼中出现了当事人强者更强，弱者更弱，法官结案易，实现公正难的局面。

尤其是随着法官职权的进一步弱化，当事人对程序的控制权不断增强，诉讼拖延，诉讼成本增加的现象日益突出。

　　应当说，当事人主义是我国从英美法系国家引进的“舶来品”，是上个世纪我国在人权运动的影响下，通过司法改革加强个人权利的产物。

它与我国的本土法律资源并不契合。

与英美法系国家的当事人主义相比，在司法适用上我国目前尚缺失一系列相配套的制度，如律师强制代理制度、法律文件公开制度、法律援助制度等，没有相应制度的支持，我国目前民事诉讼实行当事人主义绝对是不完善的，它带来的影响甚至是弊大于利。

对此，有学者提出，在我国应构建一种协同型主义的诉讼模式，合理分配法院与当事人的权能，以实现程序正义与实体正义，形式平等与实质平等的有机统一，应该说，这不失为我国未来民事诉讼法的改革方向。

（二）进一步完善地域管辖制度

　　民事诉讼地域管辖是民事纠纷进入法院首先需要明确的一个问题，公正合理的民事诉讼地域管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时的处理，确保司法权威，而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的作用。

然而由于我国民事诉讼法制定于上个世纪90年代，即由计划经济向市场经济的转轨时期，当时那种重管理、重规制的权力本位色彩，不可避免地会反映到地域管辖规则中。

因此，民事诉讼地域管辖制度虽然在“两便原则”的指导下确定了一些权利性条款，但仍是相当有限的。

加之我国地域管辖规则十分强调法律的普遍性而忽视特殊性，对事不对人，重纠纷形态的解决，因此虽然民事诉讼法在被告下落不明、在国外或被监禁、劳动教养等情况下，对原告进行了特殊保护，即遵循“被告就原告”的原则，但是总的来说对弱势群体的关注仍嫌不够。

对于不同层次的主体，尤其是那些不便或无力行使诉权的弱势群体如消费者、被雇佣者、被保险人等，立法者并没有对他们的弱势地位予以充分地关注，从而在设计地域管辖规则时，并未对其给予特殊的倾斜保护。

　　为了进一步体现实质正义，加强对弱势群体的保护，我们认为民事诉讼法在地域管辖制度中，应对消费者、被雇佣者、被保险人等弱势群体，予以更多的人文关怀，以求使强势群体与弱势群体达成一定程度上的和谐。

　　1.确立保护性管辖，切实加强对弱势群体的保护。

所谓保护性管辖，并不是一种新的管辖形式，而只是一般地域管辖和特殊地域管辖的补充，是对原告诉权保护的一种延伸。

旨在以增加管辖联结点“原告住所地法院”为杠杆，来重新分配诉讼成本、诉讼风险在原、被告间的比例，进而对处于特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体进行倾斜性保护。

具体而言，首先要删除一般地域管辖中的例外规定，并允许对任何案件都可由被告住所地的法院管辖。

其次在构建保护性管辖制度时，则要对原告在何种情况下进行倾斜性保护进行一一列举。

如在被告下落不明、在国外，或原告由于健康原因、身边有未成年的子女要照顾以及经济困难等不便、无力行使诉权时，规定原告可向其住所地法院提起诉讼。

同样，对消费者合同、个人雇佣合同、保险合同以及代位权诉讼纠纷，法律也应规定可由消费者惯常居住地、受雇者惯常工作地、保单持有人或被保险人或者受益人住所地、债权人住所地的法院管辖。

如此规定将使我国的地域管辖制度更加人性化，更能有效地发挥其诉权保障功能。

　　2.对协议管辖的限制。

协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充。

其强调当事人的意思自治，“是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强”。

当然，任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。

对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律有必要对其进行合理的限制。

因为“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或者诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地”。

一般情况下，弱势当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

这对无论是在经济实力上还是信息占有上均处于弱势地位的消费者来说，巨额的前期旅费投入就已成为消费者实现诉权的实质障碍。

“规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务。

”因此，为维护弱势群体的合法利益，平衡两方的诉讼权利和义务，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，有必要明确规定经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，在其显失公平时，管辖协议无效。

当然，如果管辖协议所选择的法院的确是在双方当事人平等、自愿的基础上所认可的，那么，这种管辖协议则是有效的。

（一）当事人适格主体范围的扩张与公益诉讼制度的构建

　　我国传统当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格基础的，把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权，即非实体权利人或非直接利害关系人不能成为正当当事人而提起民事诉讼。

这一理论的着眼点在于防止滥诉和耗费宝贵的司法资源，不容否认，用它来衡量原告是否“与本案有直接利害关系”，许多案件是明了的，它使许多案件不必进入实体审理过程，节约了审判资源，也防止了当事人滥用诉权。

但是随着工业化和市场化进程的加快，环境污染、重大产品责任事故、垄断等涉及国家和社会公共利益的案件日益增多，其争点一般具有公共性，纷争当事人一方往往是数目众多且处于相对弱势地位的受害人，“所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性，当事人在诉讼中往往提出新的权利要求或试图改变现有的利益分布格局”[1]。

在这些情况下，如果仍然苛求原告享有法律所明确规定的权利，而且还必须是实体法律关系的当事人，那么争议主体将根本无法获得诉讼主体资格，其利益也无法获得保护。

因此，传统的当事人适格理论受到了质疑和挑战。

它不仅使许多公共利益无法在诉讼领域得到保护，也使某些特殊群体的私有利益，如潜在消费者的权益等，无法得到有效保护。

我国民事诉讼法关于正当当事人的规定被认为是构建公益诉讼制度的最大制度障碍。

如前所述，我国当事人适格制度奉行的“直接利害关系人”原则在维护公共利益领域已不能适应社会发展的需求，要构建一个完整的公益诉讼体系，前提是修正“直接利害关系人”原则。

为有利于公益诉讼的构建及发展，应当对现行《民事诉讼法》第108条有关起诉的条件进行适当的修改，即把当事人适格的性质定位为权利保护的要件而非诉讼成立的要件。

同时，应当规定适格当事人不限于诉讼标的的主体，对诉讼标的有管理权、监督权或处分权的人或机构也可以成为适格当事人。

这项诉讼政策将所有具有相同或同类法律利益的主体纳入诉讼之中，即个人、社会团体、检察机关在不同的情况下都可以成为适格当事人进行公益诉讼。

　　（四）举证责任分配制度建构的科学化

　　举证责任，被人们称为民事诉讼的“脊梁”，而举证责任的分配，又被称为举证责任的“脊梁骨”，是整个证据法的核心所在。

举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。

按照德国学者瓦伦.道夫的观点，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又依赖于实体法的各种具体原则[2]。

在民事诉讼中，举证责任究竟由哪一方当事人负担，这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多举证努力和诉讼代价的问题，而且将直接影响到当事人诉讼的成败，影响到当事人对我国诉讼制度的信任度以及诉讼的进程。

　　举证责任倒置是举证责任分配的重要问题。

照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在主体不能按法律要求做时，在其所应当做的事务范围之内使其承担不利后果。

当然，举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任“正置”确定其举证义务及责任，必然与法律的一般公正理念相悖。

这就要求适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任，由此产生了举证责任倒置。

　　在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责原则相关，而归责原则的演变又与保护弱者的精神相关。

在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则一为“原告应负举证义务”，二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”[3]，后来随着大工业的发展，依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的概率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然。

当然从世界范围来看，举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象，并有其局限性，但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）明确了举证责任倒置的八种情形。

并且鉴于证明责任在审判实践中的复杂性，《若干规定》第七条还明确了“依据法律和司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担”