两大法系证据制度比较论Word下载.docx
《两大法系证据制度比较论Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《两大法系证据制度比较论Word下载.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
虽然近代英美证据法有法典化的趋势,但仍然是以普通法规那么为根底的,因此仍然保持了原来那“不成体系的体系〞。
于是,证据法各局部之间的逻辑关系不太明确,而且许多规那么都附有大量的例外,甚至是例外的例外。
在大陆法系国家,证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。
虽然这种证据法也是对司法实践经历的总结,但是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。
另外,这也反映了英美法系和大陆法系在法律理念上的一个差异:
前者比较注重法律的实用性;
后者更为强调法律自身的完备性和系统性。
（三）英美法系国家的司法证明规那么和方法与人们在社会生活中常用的认识事物的规那么和方法有较大的区别。
这表现在两个方面:
首先,在司法证明过程中,许多有证明价值的信息都被人为地排除在认识活动之外;
其次,在司法证明过程中,提出证据和使用证据的程序和方式都必须遵守严格的规那么,而这些规那么往往会限制证明主体的认识能力,使之得不到充分的发挥。
在大陆法系国家,司法证明的规那么和方法与人们在日常生活中使用的认识事物的方法没有太大的差异,法律对证明主体的认识活动限制较少,干预也比较少。
换言之,这种司法证明更接近于证明活动的自然规律。
因此有人讲,在英美法系国家,没有受过专门法律培训的人很难进展司法证明活动;
而在大陆法系国家,任何人都可以利用其生活中的经历参与并完成司法证明的工作。
〔1〕
（四）在英美法系国家,刑事证据规那么和民事证据规那么的差异不太大,因此它们可以采用统一证据立法的模式;
而在大陆法系国家,刑事证据法和民事证据法的差异那么比较大,所以它们多采用分别立法的模式。
从另外一个角度来考察,两大法系的刑事证据法之间差异比较大,而民事证据法之间的差异那么不太大。
当然,20世纪后期以来,两大法系的证据法出现了相互借鉴与融合的趋势,特别是在刑事证据法的领域之内。
（五）英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表现是大量证据规那么都与证据资格或证据的可采性有关;
而大陆法系国家的证据法那么侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。
在一定意义上讲,前者是以审判为中心的诉讼传统的产物;
后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。
二、两大法系证据制度在证据采纳问题上的异同
（一）证据的采纳标准
一般说来,大陆法系国家的证据采纳标准比较宽松,而英美法系国家的证据采纳标准比较严格。
按照大陆法系国家的司法传统,法律并不对证据的采纳做出明确的限制性规定,换言之,但凡对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据。
英美法系国家的司法传统那么不同,法律对证据的采纳标准有相当明确而且具体的规定,不仅有从正面规定的采纳规那么,而且有从反面规定的采纳规那么,即证据排除规那么。
在英美法系国家的证据法中,证据的采纳标准被表述为证据的“可采性〞（ＡｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ）。
一个证据具备了“可采性〞,就是说诉讼当事人或其他有关人员提交的证据符合了法律规定的采纳标准,法官应该在审判中准许其进入诉讼程序,在陪审团审判中,即准许其作为证据让陪审团审查并作为认定案件事实的根据。
在司法实践中审察一个证据是否具有可采性,一般应该从两个方面进展考察:
其一是考察该证据是否与案件事实具有关联性;
其二是考察该证据是否具有合法性。
〔2〕没有关联性的材料当然不能被采纳为证据;
具有关联性的材料,如果不符合法律的有关规定,也不能被采纳为证据。
1.证据的关联性规那么
所谓证据的关联性（亦称为“相关性〞）,是指证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系,而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。
所谓证据的关联性规那么,是指只有与诉讼中待证案件事实具有关联性的证据才可以采纳,一切没有关联性的证据均不予采纳。
英美法系国家的证据法对此一般都有明确的规定。
例如,美国?
联邦证据规那么?
第401条规定,“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据,即:
任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,假设有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。
〞第402条规定,“除美国宪法、国会立法、本证据规那么或者最高法院根据成文法授权制定的其他规那么另有规定外,所有有关联性证据均可采纳。
无关联性的证据不可采纳。
〞〔3〕与美国的证据法相比,有些英美法系国家的证据法用大量篇幅对关联性问题做了集中的规定。
例如,印度?
1872年证据法?
的第二章一共用了51条来详细地说明具有关联性和不具有关联性的各种情况,包括自认、传闻、意见、品格等证据的关联性问题。
〔4〕
在大陆法系国家中,有些国家的法律也明确规定了证据必须具有关联性,如意大利?
刑事诉讼法?
第190条第1款的规定;
但是多数国家的立法对于证据的关联性问题都没有做出明确的规定,而是由法官在具体案件的审判中自由裁量。
也许,对于这些大陆法系国家的立法者和司法者来说,证据应该具有关联性是不言而喻的事情,无须法律再用明确的语言去规定。
2.证据的合法性规那么
所谓证据的合法性规那么,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的证据。
不具备合法性的证据不得采纳。
虽然世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一,但是很少在证据法中用明确的语言做出正面的规定,而是采用证据排除规那么的方式从反面进展规定。
意大利大概是少数在法律中对证据的合法性做出正面规定的国家之一。
其?
第190条第1款规定:
“证据必须是合法的〞;
第191条第1款又规定:
“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得采纳。
〞
英美证据学者讲述的证据“有效性〞或“适格性〞（ｃｏｍｐｅｔｅｎｃｙ）问题,其实就包含有证据合法性的内容。
所谓证据的“有效性〞或“适格性〞,就是指某证据符合有关法律对证据的要求,适合作为该项证明活动中的证据,具有法律上的效力。
华尔兹教授在解释了证据的实质性和证明性之后进一步指出:
“如果对上述两局部相关性问题都能做出肯定的答复,那就有必要询问:
所提证据是否由于某些特殊的排除性法律规那么而依然无效———即不可采用。
……一个证据可能对实质性问题具有证明性,但仍然被某些特殊规那么排除,因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的（如传闻证据）;
是不公正地破坏了审判程序（例如,根据某些特别规那么必须事先告知对方的证据,如不在犯罪现场的证明）;
是过分的证明,这就是说,该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值（例如,相关的但令人可怕的偏见性或激怒性证据,从令人极度厌恶的尸体照片到一位合格的数学专家声称被告人就是指控罪行实施人的可能性为一百万比一的证言）;
是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的（例如,律师和委托人、医生和病人、丈夫和妻子之间的证言特免权）;
或者是违反了某些宪法原那么（例如,有关自我归罪或非法搜查的原那么）。
〞〔5〕
许多国家的法律还针对某些种类的证据规定了具体的合法性标准。
例如,自愿供述规那么就是英美法系国家和大陆法系国家在刑事诉讼中普遍采用的一条证据规那么。
按照该规那么的要求,侦查人员获取犯罪嫌疑人或被告人的供述必须遵循自愿性原那么,但凡违反被告人自由意志而获得的供述都不具有合法性,因而都不得采纳。
（二）传闻证据规那么
传闻证据规那么是英美法系国家最重要也最庞杂的一个证据规那么。
在这个问题上,两大法系似乎有着非常突出的差异。
其实,英美法系国家和大陆法系国家对“传闻证据〞这个概念的界定就不完全一样。
按照普通法的定义,传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述,换言之,证人的“庭外陈述〞都是传闻。
例如,Ａ亲眼看到Ｂ杀死了Ｃ,但是Ａ没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了Ａ的证言,那么这份证言就属于传闻证据。
在大陆法系国家,传闻证据是与原生证据或原始证据相对应的一个概念,一般被界定为经过传转等方式间接来源于案件事实的证据。
按照这种定义,上述Ａ的书面证言并不属于传闻证据。
美国?
第801条（Ｃ）款给“传闻〞下的定义是:
证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。
一般来说,传闻证据不具有可采性。
?
第802条规定,除本证据规那么、或者最高法院根据成文法授权制定的其他规那么或国会立法另有规定外,传闻不可采纳。
〔6〕
按照普通法的传统规那么,证言的可靠性有三个保障要素:
第一是证人必须当庭宣誓;
第二是证人进展陈述时必须直接面对裁判者;
第三是证人必须承受对方的穿插询问,至少应该给对方穿插询问的时机。
因此,在审判活动中排除传闻证据的主要理由也有三个:
第一,传闻证据有误传的危险,其内容的真实性值得疑心;
第二,对方当事人无法在法庭上对传闻证据的来源进展直接的质证,因此无法保障审判的公正性和证据的可靠性;
第三,如果传闻证据可以采纳,审判者将不得不面对大量既不可靠、价值也不高的证据,势必造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费。
排除传闻证据是英美证据法的一般规那么,但是这并不等于说传闻证据在任何情况下都是不可靠的和不应采用的。
在有些情况下,或者因为原始证据已然灭失,或者因为原始证据无法取得,传闻证据成为了证明案件事实的必要手段,所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。
因此,英美法系国家的法律又以例外的形式规定在特殊情况下传闻证据可以采纳为诉讼中的证据。
例如,“临终陈述〞和“不利陈述〞或“自认性陈述〞就是普通法传闻证据排除规那么的重要例外。
在英美法系国家,逐渐放宽传闻证据的采用标准似乎是一种开展趋势,其表现之一就是传闻证据排除规那么的例外越来越多。
的第803条和第804条具体规定了可以采用传闻证据的情况。
第803条列举了在证人可以出庭的情况下适用传闻证据排除规那么的24种例外,包括当场的感觉印象;
激奋言词;
当时存在的精神、感情或身体状况;
出于医疗诊断或治疗目的而做出的陈述;
已被记录的回忆;
关于正常行事的活动记录;
公共记录和报告;
生命统计记录;
宗教组织记录;
结婚、洗礼和类似的证明书;
家庭记录;
就影响财产权益的文件所作的记录;
在陈旧文件中的陈述;
市场报告、商业出版物;
学术论著;
关于个人或家庭历史的名声;
关于边界和一般历史的名声;
品格方面的名声;
先前定罪的判决;
关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决等。
第804条列举了在证人不能出庭的情况下适用传闻证据排除规那么的例外,包括临终陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、因对方不法行为而失去出庭能力的证人证言等。
〔7〕
另外,英美法系国家的证据法律在传闻证据的界定问题上也出现了一些新的趋向。
例如,英国?
1968年民事证据法?
和澳大利亚?
1995年证据法?
虽然都保存了传闻证据排除规那么,但是把传闻证据划分为“第一手传闻〞（Ｆｉｒｓｔ-ｈａｎｄｈｅａｒｓａｙ）和“第二手传闻〞（ｍｏｒｅｒｅｍｏｔｅｈｅａｒｓａｙ,或译为“更远的传闻〞）。
前者指直接来源于案件事实的传闻;
后者指间接来源于案件事实的传闻。
这种对传闻证据概念的划分显然与普通法中传统的“庭外陈述〞的定义标准有所区别,说明其着眼点已经从证言的提供形式移向证言的信息来源。
从这个意义上讲,“第一手传闻〞和“第二手传闻〞的概念更接近于大陆法系学者在这个问题上使用的概念。
大陆法系国家的法律一般都没有明确排除传闻证据的规定。
日本虽然属于大陆法系国家,但是在20世纪50年代受美国的影响,也吸收了一些英美法系的内容,因此其法律中有排除传闻证据的规定。
例如,日本?
第320条规定了制止使用传闻证据的原那么:
“除第321条至第328条规定的以外,不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述,或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。
〞该法第321条至第328条具体规定了传闻排除规那么的各种例外情况。
〔8〕
虽然大陆法系国家的法律没有确立排除传闻证据的规那么,但是在诉讼中坚持“直接言词〞的原那么,而这与排除传闻规那么有异曲同工的效果。
直接言词原那么是直接原那么和言词原那么的合称。
直接原那么又称为“直接审理原那么〞,是与“间接审理原那么〞相对而言的,其要旨在于对案件做出裁判的法官必须直接对证据进展审查,认定案件事实。
言词原那么又称为“言词审理原那么〞,是与“书面审理原那么〞相对而言的,其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词（即口头陈述）的方式进展。
在大陆法系国家的审问式诉讼制度下,确立直接言词原那么时主要考虑的是法官直接审查和采用证据的问题,因此又称为“直接采证原那么〞。
按照这一原那么,只有在法庭审判中直接承受法官审查的证据,才能采纳;
但凡不能以直接方式承受法官审查的证据,均不得采纳。
例如,德国?
第250条（证据审查的直接性）规定:
“如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。
不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。
〞〔9〕
传闻证据规那么的根本功能在于保障审判活动中对原始证人证言的直接审查;
直接言词原那么的根本功能也在于保障司法人员对原始证人证言的直接审查。
由此可见,两大法系国家在这个问题上所走的道路虽然不同,但是最终的目标却是根本一致的。
诚然,英美法系国家的传闻证据规那么侧重于当事人对证据的审查,大陆法系国家的直接言词原那么侧重于法官对证据的审查。
这也反映了当事人主义诉讼制度和职权主义诉讼制度的差异。
（三）非法证据规那么
非法证据规那么又称为非法证据排除规那么,它是从反面进展规定的证据采纳规那么,是对证据合法性规那么的补充,是现代法治国家普遍采纳的一项证据规那么。
所谓“非法证据〞,即违反法律规定收集或提取的证据,又称为“瑕疵证据〞。
“非法证据〞的概念有广义与狭义之分。
广义的非法证据包括三种:
（1）主体不合法的证据,即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。
（2）形式不合法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据。
（3）程序或手段不合法的证据,即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。
狭义的非法证据或者最主要的非法证据那么仅指第三种。
如何对待非法证据,世界各国在立法上或司法实践中有不同的做法。
概括而言,主要有以下几种:
（1）真实肯定,但凡经查证属实的证据,即使是通过非法手段获得的,也都可以采纳。
（2）一律排除,但凡非法证据,一律排除,不得采纳。
（3）排除加例外,非法证据一般都要排除,但法律规定在一些例外情况下可以采纳,如严重刑事案件中的例外、善意违法的例外、危害不大的例外等。
（4）线索转化,非法取得的证据不能直接采纳为诉讼中的证据,但是可以用做证据线索,经转化为合法程序或手段之后,可以采纳。
（5）区别对待,非法取得的证据要区别对待,既不要一概采用,也不要一律排除。
具体来说,这又有以下几种做法:
第一,不同种类的证据要区别对待,例如,非法取得的言词证据必须排除,非法取得的实物证据不必排除;
第二,不同程度的违法行为要区别对待,例如,严重侵犯人权的非法证据必须排除,轻微违反程序规定的非法证据不必排除;
第三,不同情况的案件要区别对待,例如,一般刑事案件中的非法证据必须排除,严重刑事案件中的非法证据不必排除;
第四,证据与行为人要区别对待,例如,违法收集的物证可以采纳,但是违法收集证据的侦查人员要受到处分。
采取区别对待做法的国家,往往把非法证据分为两类,一类是由立法明确规定必须排除的;
一类是由法官自由裁量予以排除的。
英美法系国家具有强调司法程序公正的传统,因此较早就确立了非法证据排除规那么。
例如,美国1791年通过的?
联邦宪法第四修正案?
明确规定,公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。
因此,违反这一规定获得的证据,不得在审判中采用。
非法证据排除规那么的宗旨在于防止国家执法人员滥用权力,以便保护公民个人权利不受侵犯。
20世纪中期以来,非法证据排除规那么随着人权意识的提高而备受重视,而“毒树之果〞规那么在美国确实立标志着非法证据排除规那么开展到了“顶峰〞。
按照这一规那么,无论是直接还是间接通过非法手段获得的证据,都不能在审判中采纳。
例如,侦查人员的刑讯逼供行为是“有毒的树〞,那么,不仅用这种方法直接得到的被告人供述不能采纳,而且通过被告人供述又获得的作案工具等物证或书证也不能采纳,因为它们都是“有毒的树结出的果实〞。
只要树有毒,果实就一定有毒,就都不能食用。
这是一种严格形式的非法证据排除规那么。
但是,20世纪80年代以来,由于犯罪浪潮的冲击,美国联邦最高法院开场对非法证据排除规那么设立假设干例外。
例如,按照“最终或必然发现的例外〞规那么,如果公诉方能够证明,即使在没有执法人员非法取证的情况下,这些证据最终或必然也会被发现,那么该证据就可采用。
在大陆法系国家,非法证据排除规那么在第二次世界大战之后才受到立法者和司法者的重视。
当然,这并不等于说大陆法系国家一直没有非法证据的概念。
即使在早期的纠问式诉讼制度下,刑讯虽然是合法的,但也要遵守有关的规那么。
在16世纪法国的一起谋杀案件的审判中,辩护律师就曾指责公诉方采用非法手段获取了被告人的口供,因为其刑讯已经超出了法律规定的限度。
在法庭上,公诉方声称:
“国家的最高权力授权他们在调查最严重的犯罪案件时可以不遵守审讯被告人的有关规那么。
〞但是,辩护律师列举了罗马法的许多规定,指出法院的判决不能以侵犯被告人“自然权利〞的方式获得的证据为依据。
这说明欧洲大陆国家也早就有了排除非法证据的观念。
〔10〕
目前在大陆法系国家中,非法证据的排除一般都不具有强制性,也不是绝对的。
例如,法国最高法院刑事审判庭1994年4月6日在一起案件的判决中说明,诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除,可以采纳,但是可能影响到该证据的证明力。
〔11〕在决定非法证据是否采纳及如何使用时,法官一般要衡量采纳该证据的多种后果或影响,包括对人权的侵害、对司法公正的影响、违法的严重程度、证据的证明价值、打击犯罪的需要等。
一般来说,大陆法系国家的法官会排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据,特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。
如果上诉法院发现一审法院的判决确实受到了不恰当采纳非法证据的影响时,就会推翻原判。
至少在理论上,如果不是在实践中的话,大陆法系国家的法官会要求刑事案件的公诉方证明采用非法证据的必要性,换言之,公诉方对非法证据的采纳应承担证明责任。
当然,也有些国家采取了完全制止非法证据的做法。
例如,意大利在1988年通过立法确立绝对的非法证据排除规那么。
但是,该规那么在司法实践中也受到了法官的抵抗。
法官认为该规那么侵犯了法官对证据的自由裁量权,因为自由心证是一个根本的证据评断原那么。
大陆法系国家往往还制止使用警察的笔录作为证据。
这一方面是因为对警察笔录的准确性有疑心;
另一方面也是要保护犯罪嫌疑人的权利。
欧洲人权法院在1987年的一项判决中指出:
如果法院的有罪判决主要依据警察笔录,就是违反了?
欧洲人权公约?
第6条第3款的规定。
〔12〕由此可见,两大法系国家在排除非法证据的问题上也表现出趋同的开展态势。
（四）其他证据采纳规那么
1.品格证据规那么
所谓品格证据,是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特性的证据,例如,某被告人过去曾经犯过罪;
某证人一贯品行不端或者经常说谎。
按照英美法系国家的品格证据规那么,关于诉讼当事人和证人之品格的证据一般不得采纳为诉讼中的证据,因此,又称为品格证据排除规那么。
例如,证明被告人在本案中指控的犯罪发生之前有不良品行的证据,包括证明其犯罪前科的证据,一般不能用做证明其是否实施本案犯罪行为之人的证据。
第404条对此有明确的规定。
品格证据排除规那么实际上是对关联性规那么的补充。
被告人过去的不良品行与当前指控的犯罪行为之间一般都没有实质的关联性。
司法人员不能因为被告人曾经犯过罪或者有过不良行为,就认为其更可能是本案中的罪犯。
“一次做贼,终生是贼〞,这是一种必须排斥在司法证明之外的错误观念。
美国加利福尼亚州法律修改委员会对此曾有明确的论述:
“品格证据只具有很小的证明价值,而且可能会极具偏见性。
它会造成事实审理者不关注主要问题,即不关注在具体场合实际发生了什么的问题。
它能巧妙地为事实审理者提供时机,使他们能够不考虑证据证明实际发生了什么,而仅凭有关人员各自的品格而奖励好人和处分坏人。
〞〔13〕
英美法系国家的品格证据排除规那么也有例外。
第404条（ａ）项就规定了三种例外情形:
一是被告人提供的能够证明其品格良好的证据;
二是被告人提供的关于被害人品格的证据;
三是证明证人老实与否的证据。
另外,该规那么的第406条还规定:
“关于某人习惯或某一组织习惯的证据,不管是否业经证实,亦不管是否有目击证人在场,对于证明此人或此组织在某一具体场合曾按其习惯或惯例行事,是有关联性的。
〞咨询委员会在对这一条款的注释中指出:
“习惯与品格是相近的同类物。
所谓品格,是指对某人性情总的描述,或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述,例如老实、节酒或温和。
所谓‘习惯’,就现代日常生活和心理学的用法而言,是指更加具体的内容,它描述某人对重复性的具体情况的一贯反响。
如果我们谈到某人具有慎重的品格,往往我们想到了此人的一种倾向,即在生活的各个方面,如商业经营、家庭生活、驾驶汽车以及穿越马路等方面,慎重行事的倾向。
与此相对,习惯那么是此人以某种具体行为处理某一类特定情况的一贯做法,例如下楼梯时同时跨两级的习惯,欲左拐时先打手势的习惯,或者在火车启动时跳车的习惯。
〞〔14〕
大陆法系国家没有明确的品格证据排除规那么。
其做法是由法官裁断具体证据对待证案件事实有没有证
升级会员 