国际私法思考题答案文档格式.docx

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〔2〕长期以来，英国法院对外国法采取排斥的态度，戴西在其著作?

法律冲突论?

中，从法律的严格属地性出发，强调指出，为了保障法律关系的稳定，对于依照外国法设定的权利，也应该加以维护；

他把国际私法思想概括为六项原那么，核心是，法官只负有适用国法的任务，它既不能直接成认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。

该理论是为调和外国法和国家主权原那么之间的矛盾设想出来的，但一国政府既然负有成认与执行外国法创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。

〔3〕库克在?

冲突法的逻辑学与法律根底?

一书中提出了本地法理论，认为国法院适用或成认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律创设的权利，亦即一个国的权利，一个本地区的权利。

该理论是在发现既得权说的矛盾后，试图克制这一矛盾而提出的，但由于夸张了法律的属地性，仍然把国家主权原那么与在一定条件下适用外国法二者截然对立起来。

〔二〕这三种理论都建立在法律适用的严格属地性上；

存在层层递进的因承关系，即国际礼让说认为基于主权考虑可以成认外国法的域外效力，既得权说在此根底上认为成认外国法的效力是保护外国法创设的权利的结果，不是基于主权考虑，本地法说认为成认外国法的效力不是基于主权考虑和既得权保护，而是适用本地法的结果。

第三章

1.B2.ABC3.D4.A5.ACD6.ABD7.BC8.D9.AB10.C11.见课本75页。

12.见课本87-89页。

13.见课本89页。

14.见课本79-81页。

第四章

1.B2.A3.ABCD4.BD5.D6.D7.D8.C9.见课本105页。

11.1.法律躲避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规，成心制造某种连结点的客观事实，以防止本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

法律躲避的构成要件：

〔1〕主观上，当事人躲避某种法律必须是出于成心；

〔2〕从躲避对象上，当事人躲避的法律是本应适用的强行法或制止性规定；

〔3〕从行为方式上看，是当事人制造或改变连结点的构成事实；

〔4〕从结果上看，躲避行为已经完成并且到达了对当事人适用有利的法律的目的。

2.法律躲避的性质：

是一个独立的问题，并不是公共秩序保存的一局部。

3.法律躲避的效力：

〔1〕否认：

①躲避国法的行为无效，如法国。

②躲避外国法律的行为均属无效，如阿根廷等南美洲国家〔2〕宽容：

允许躲避法律，如英美等国家。

4.我国的规定：

当事人躲避我国强制性或者制止性法律规的行为，不发生适用外国法律的效力。

但对于躲避外国强行法的的行为是否有效，那么无规定。

12.见课本100-102页。

10.〔1〕普遍采纳的趋势。

其根本原因是反致制度具有增加法律选择灵活性、求的判决一致和获得合理判决结果等方面的功能。

〔2〕适用领域的趋同性。

其适用领域通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。

而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。

〔3〕在现代冲突法体系中反致开展和作用的空间将不断地受到限制。

这是因为灵活性规那么的出现使反致的重要性降低。

13.联系：

两者都能限制或排除某外国法的适用

区别：

起因

保护对象

行为性质

后果

地位

法律躲避

当事人成心改变某种连结点的事实

可以是本国法，也可以是外国法，但多为制止性法律规

私人行为

不适用外国法，且当事人可能要负担法律责任

主要处于学说阶段，多数国家的立法没有规定

公共秩序

冲突规指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突

本国法中的根本原那么、根本精神，并非所有的制止性规

国家相关行为

当事人不承当任何法律责任

国际私法的一项原那么，各国立法均有规定

第五章

1.C2.ABC3.BC4.D5.A6.A7.ABD8.BD9.C

10.〔1〕在对外国法人常驻代表机构认可的问题上，我国?

关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定?

规定必须提出申请，经过批准，办理登记手续。

因此是采取了特别认可程序；

〔2〕对来中国从事投资活动的外国法人，因合同都要经过政府机关批准才生效，审批的过程也包括了对外国法人资格的审查，故可理解为特别认可程序；

〔3〕对来中国进展货物买卖的外国法人，没有政府审查批准程序，可理解为采取一般认可程序。

11.见课本47页

12.住所就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。

其作用在于：

〔1〕住所用来判断涉外民事关系中主体是否具有涉外性。

〔2〕在属人法方面，住所是一个重要的连结点，世界上不少国家都以住所为标志来确定自然人或法人的属人法。

〔3〕在确定自然人或法人的国籍时，采取住所地说的国家都是以住所为标志来确定当事人的国籍。

〔4〕在国际民事管辖权方面，大多数国家都成认被告住所地法院对涉外民事案件的管辖权。

第六章

1.BD2.D3.略4.略

5.〔1〕属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。

传统上，对属人法有两种不同的理解，即本国法和住所地法，从而形成了属人法方面的两大派别。

〔2〕20世纪中期前后，这种截然不同的属人法理解开场产生松动，大陆法系国家在立法上开场向住所地法主义靠拢，英美法系国家在司法领域也更多的考虑国籍这一地域因素。

所以在开展趋势上两大法系出现了理解上的合流，即向住所地法主义靠拢，同时出现惯常居所连结点。

第七章

1.D2.D3.AC4.C5.D

第八章

1.CD2.A3.ACD4.5.D6.CD7.B8.A9.ABC10.B

11.物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律，常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

12.普及破产主义认为，某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

地域破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家又开场了一次破产程序。

地域破产主义否认一国破产宣告的任何域外效力。

13.略

14.〔1〕物之所在地法原那么的产生可追溯到十三四世纪意大利的“法那么区别说〞。

巴托鲁斯提出不动产物权适用物之所在地法，动产物权那么应适用当事人属人法。

不动产物权适用物之所在地法随着国际民事交往的开展，得到了国际社会的一致成认。

至于动产物权的法律适用，在巴托鲁斯主的影响下，欧洲各国开展和流行这样的规那么，即“动产随人〞、“动产附骨〞或“动产无场所〞。

〔2〕随着资本主义经济和国际商品流转的进一步开展，从19世纪末开场，许多国家立法和实践逐渐抛弃了“动产随人〞原那么，转而适用物之所在地法。

目前，物之所在地法已成为解决动产物权法律冲突的根本原那么。

15.围：

动产与不动产的划分；

物权客体的划分；

物权的种类和容；

物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；

物权的保护方法

16.〔1〕运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。

〔2〕船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。

〔3〕外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。

〔4〕遗产继承目前主要有单一制和区别制两种做法。

单一制和区别制中的动产都适用被继承人属人法。

〔5〕外国国家财产，适用财产所属国法律。

〔6〕全球公域上的物，适用相关国际条约。

第九章

1.A2.C3-5.略

第十章

1.C2.B3.C4.ABCD5.D6.C7.BCD8.C9.该学说由哈伯格提出，是将最密切联系原那么具体化的一种方法，指在国际合同中，哪一方当事人的履行行为最能表达该合同的本质特征，便以该方当事人住所地法或营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律。

10.所谓分割方法，也就是对同一案件中的不同争议规定不同的连结点，适用不同的法律，或者说是区分不同法律关系或同一法律关系的不同方面分别适用不同法律的方法。

它是对客观性冲突规进展“软化〞处理的方式之一，已为许多国家的国际私法立法和司法实践所承受。

11.从合同准据法的选择的历史开展角度来看，它大致经历了如下三个阶段：

〔1〕以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。

这一学说自法那么区别说产生后直至16世纪杜摩兰提出“意思自治〞学说期间，一直在合同法上占据统治地位；

〔2〕依“意思自治〞原那么确定合同准据法的阶段。

即，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。

这种从主要依缔约地等空间场所因素转变到主要依当事人自主选择来决定合同准据法的转变，应该说完全是以这个时代的资产阶级竭力标榜的“契约自由〞为契机的；

〔3〕以“意思自治〞为主而以最密切联系原那么为辅定合同准据法的阶段。

12.〔1〕最密切联系说主合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律，也就是说以合同法律关系的最密切联系地为客观标志来确定合同的准据法。

它通常是作为当事人意思自治原那么的重要补充，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

〔2〕运用最密切联系原那么的关键是如何确定“最密切联系地〞。

从各国的立法和司法实践看，在确定最密切联系时，采用的方法有两种：

第一种是大陆法系国家的立法和实践采取的用“特征履行原那么〞确定双务合同的最密切联系地的方法；

第二种是英美法系国家采取的由法官权衡各种相关因素以找出与案件有最密切联系的法律的灵活方法。

13.见课本173-175页。

14.〔1〕有管辖权。

我国民诉法规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。

〔2〕可以约定。

我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

〔3〕无效。

我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民国的社会公共利益，甲国法允许赠与合同附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益（“社会公共利益〞写成“公共秩序〞的也对）。

15.〔1〕市中院有管辖权。

依据：

课本250页?

民事诉讼法?

241条规定。

被告在我国领域设有代表机构。

〔2〕适用科威特法律。

依据?

合同法?

126条和?

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件假设干问题的规定?

。

工程所在地在科威特。

第十一章

1.C2.CD3.C4.AB6.D7.B8.C

9.侵权行为自体法：

由莫里斯于1951年提出，他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且足够灵活的冲突规，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵权行为自体法，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。

10.略

11.1、20世纪中期以来，侵权领域的法律适用出现了如下新开展：

〔1〕侵权行为自体法与最密切联系原那么的产生。

侵权行为自体法由莫里斯于1951年提出，他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且足够灵活的冲突规，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵权行为自体法。

这种理论可以说是最密切联系原那么的延伸。

〔2〕当事人意思自治进入侵权法领域。

〔3〕对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。

2、我国?

民法通那么?

第146条规定：

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍一样或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。

中华人民国法律不认为在中华人民国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

〞最高人民法院?

关于贯彻执行〈中华人民国民法通那么〉假设干问题的意见〔试行〕?

解释说，侵权行为为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。

如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

3、〔1〕?

只规定了侵权行为损害赔偿的准据法，对过失的认定、当事人确实定等问题未作明确规定。

〔2〕关于侵权行为的准据法，仍以侵权行为地法为根本原那么，难以适应现代侵权行为立法的开展。

应考虑借鉴侵权行为自体法理论，大胆启用最密切联系原那么。

〔3〕对于法院地法和侵权行为地法的重叠适用，如果说仅为了适用本国的公共秩序，中国已有的公共秩序保存条款足以完成维护国公共秩序的使命。

〔4〕侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律不一致时，如何选择？

选择的标准是什么？

全凭法官的自由裁量，这就造成了法律选择的不确定性。

12.〔1〕见课本198页。

〔2〕见课本124页。

〔3〕见课本125页。

第十二章

1.B2.D3.D4.B5.D6.D7.ABCE8.C9.D

10.〔1〕适用中国法。

147条，中华人民国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地国法律。

〔2〕市某法院应适用英国法来认定该婚姻的效力适用。

依据我国最高人民法院?

关于贯彻执行〈民法通那么〉假设干问题的意见?

188条，认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔法地法律。

〔3〕涉及到财产分割的问题，市某法院应适用我国法。

188条，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

第十三章

1.C2.A3.略4.B

5.区别制又称分割制，是指在涉外继承中，主就死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法，动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。

同一制又称单一制，是指在涉外继承中，主对死者的遗产，不问其所在地，也不分动产与动产，统一由死者的属人法决定。

6.〔1〕对于什么财产是无人继承财产，应依继承关系本身的准据法，即被继承人本国法或住所地法、遗产所在地法；

〔2〕在解决涉外无人继承财产归属问题上，有两种做法：

一种主适用被继承人属人法，这为主继承权主义的国家所采用，如德国；

一种主适用遗产所在地法，这为主依先占权取得无人继承财产的国家所采用，如奥地利。

7.?

第149条与?

继承法?

第36条的具体规定一样，都采用区别制，动产都适用被继承人住所地法，而不是被继承人本国法。

不同：

首先，?

没有明确规定动产继承适用被继承人哪一个住所地法，这样在被继承人住所发生变化，有几个住所同时存在时，那么无法确定适用哪一个住所地法。

?

对此规定更为明确。

其次，?

没有明确该条冲突规仅适用于法定继承，不适用于遗嘱继承，也是容易发生误解和争议的，?

在这一点上非常明确。

第十四章

〔1〕对于被告提出的管辖权异议，省高级人民法院应当如何处理？

为什么？

〔2〕对于本案中的实体问题应如何确定准据法？

依据是什么？

答案要点：

〔1〕被告提出的管辖权异议，不能得到支持。

首先，涉案合同第21条应分开处理，协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。

对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法即我国法律进展判断。

我国?

国民事诉讼法?

第242规定：

“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

〞据此，涉外合同当事人协议选择管辖法院应中选择与争议有实际联系的地点的法院，而本案当事人协议指向的新加坡，既非当事人住所地，又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地，同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律，因此，应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。

相应地，涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定，不能作为确定本案管辖的依据。

〔2〕应当依据?

145条或?

126条来确定准据法，两者均规定：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

涉案合同第21条明示选择中国法作为争议适用的法律，因此我国法为准据法。