宪法实施的新探索Word文档格式.docx

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有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。

由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。

许多按照传统是典型的私法关系，如企业主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。

这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法公法化的体现。

（2）公法的私法化。

例如，国家直接向私人企业大批订货或者国家直接经营企业，表明私法因素参加到国家的公务活动中去。

（3）既非公法又非私法，或者说介乎公、私法之间的混合法的不断出现。

通常所说的经济法就是这种混合法的典型。

在有的法学著作中，劳动法也被列为混合法之一。

　　第二，宪法虽然可以归入公法，但并不表明，宪法就不能调整私法关系。

宪法作为根本法，它所调整的社会关系，既有公法关系，又有私法关系，还有不公不私的社会权利关系（涉及教育权、劳动权等社会、经济和文化权利）。

　　的确，近代宪法产生时期，宪法的目的和价值确实在于限制政府的权力，宪法所规定的公民的基本权利和自由也主要集中在生命权、人身自由、平等权、财产权等方面。

但在1919年德国魏玛宪法之后，许多国家的宪法受魏玛宪法的影响，相继规定了公民的社会、经济、文化权利。

林纪东先生也有类似的观点，他认为，以前宪法上规定公民权利的目的在于防止国家权力的侵害，所以宪法上所保障的自由权，是关于国家和公民关系的规定，而和私人相互间的关系无关，因此，人权保障和私人之间没有关系。

但现在的观点认为人权的侵害与私人有关系，所以一方面有制定禁止私人侵害人权的立法（如禁止人身买卖的立法）以加强人权保障的必要，另一方面，又产生私法关系是否直接适用宪法关于人权规定的问题。

这个问题在生存权、工作权等方面尤其容易发生，因为对于这两种权利的侵害，多在私人相互间产生。

而这两种权利是20世纪宪法所注重的新权利，国家在一方面，有确保这些权利的义务；

在另一方面，又应该排除私人的侵害，以达到保障生存权、工作权的目的[3]。

　　即使是对社会权利保障比较弱的美国宪法，也并非不涉及纯粹私人之间的关系。

例如，美国宪法第13条修正案规定：

“合众国境内或属合众国管辖之任何地区内，不准有奴隶制或强迫劳役存在，惟用以对业经定罪之罪犯作为惩罚者不在此限。

”[4]这条修正案禁止一个公民把另一位公民当作奴隶或强迫其劳役，涉及私人之间的关系。

　　中国宪法也有涉及按传统法律观念属于私人自治领域的法律关系。

有关的宪法条文有7条，比如，规定私有财产继承权、“任何人”不得利用宗教进行破坏社会主义秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育事业的活动，不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊严不受侵犯，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得国家赔偿的权利（本来赔偿属于私法领域，但国家赔偿却有别于一般私人之间的赔偿，因而单独制定了这样一部法，并且在中国大家公认这部法属于公法），婚姻、家庭、生育、父母与未成年或成年子女之间的抚养教育和赡养扶助关系等，显然都是典型的私法关系（宪法第13条、第36条、第38条、第40条、第41条、第49条）。

此外，宪法还规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利（第51条）。

　　第三，从联合国有关人权的公约来看，受教育权等社会权利已经不是一项纯粹的私权利。

人权的内容已从传统的人身权发展到政治、社会、经济、文化权利。

《世界人权宣言》中的一些内容从传统观念看就是属于私法领域的，例如关于婚姻和成立家庭（第16条）、社会保障和人格尊严（第22条）、工作权（第23条）和受教育权（第26条）等。

《经济、社会和文化权利国际公约》更详细地规定了这些权利[5]。

至于像受教育权这样的社会权利或积极权利[6]，很难说是纯粹的私权利。

雇佣关系、就学关系、信仰关系等私人的相互关系，是以私人的自治、契约自由为根本所形成的私法体系，并按其规律来运行的，一般认为公法原则无介入之余地（无效力说）。

但在今天，有强大社会权力的大型企业、大学、工会侵犯人权及因其他国民相互间的对立而侵犯人权的现象屡见不鲜。

为应对这些可能发生的危险，认为宪法关于基本人权的保障规定也能及于私人间关系的观点，成为通说。

从人权的性质来看，免受奴隶性的拘束、免服苦役等，即使没有明文规定，也承认在私人间可直接适用[7]。

　　可见，宪法是公法，但它并非不能调整私法关系，尽管调整私法关系不是宪法的主要任务。

就齐玉苓案来说，批评者认为最高人民法院的批复和该案判决将宪法这样一个公法错误地适用到私法关系。

这是一种误解。

无论是从批复的标题和内容，还是从案件的判决内容来看，适用宪法所调整的关系都不能简单地称之为私法关系。

因为“该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。

”（判决书语）本案所调整的关系不仅包括私人关系（齐玉苓与陈晓琪和陈克政之间的关系），也包括个人与公立学校和国家机关之间的关系（齐玉苓与滕州八中、滕州教委、济宁商校之间的关系）。

本文后面将要提到的最高人民法院关于工伤与劳动保护的司法解释才是法院用宪法调整纯粹个人之间的私法关系的例子。

　　二、法院无权拒绝适用宪法　

　　在中国，长期以来宪法在法院是得不到适用的。

我们仔细研究一下现行的宪法和法律条文，就会发现，宪法和法律确实没有明确关于法院在判案时适用宪法的规定。

也就是说，在立法者那里已经将宪法排除在法院的裁判依据之外了。

　　在司法阶段，中国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。

　　《行政诉讼法》第52、53条涉及法院判决或裁定的依据。

这两条规定实际上是开始了中国法官对作为判决依据的法的选择权。

这种选择权表现在，能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规（在民族自治地方还包括自治条例和单行条例）；

能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。

在今天看来，这两条规定有着局限性。

其一是拒绝适用宪法。

按照这两条规定来看，无论是能够作为依据的，还是能够作为参照的，宪法都不在其中，即是说，宪法甚至还不如较大市的人民政府的规章的实质地位高；

在行政审判中，惟一被排斥在判案的依据或参照之外的就是根本法——宪法。

其二是将法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章划分为可作为依据的和可作为参照的这两大类，也是有问题的。

因为从法理上讲，一类规范能否作为判案依据的标准之一，看它是否与上位法相抵触，直至是否与宪法相抵触。

规定它属于“依据”，如果它与上位法相抵触，也不能作为依据；

规定为“参照”的，如果它与上位法或宪法相一致，也可以作为“依据”。

下面举例说明：

在《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函[1993]16号）中，最高人民法院认为，“《福建省实施<

中华人民共和国渔业法>

办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。

这是与渔业法的规定不一致的。

人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

”从此例可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施<

办法》虽然是地方性法规，虽然属于行政诉讼法第52条规定的“依据”之例，但由于其第34条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院作为判案的依据。

　　在《刑事诉讼法》（第162条和第189条）和《民事诉讼法》（第138条和第153条）中，一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。

这里的“法律”是狭义的法律，即指全国人大及其常委会通过的法律和决定，从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。

　　此外，还有一个涉及法院文书引用法律规范性文件的批复也能证明法院是将宪法排除在适用的规范之外的。

最高人民法院在1986年发布了《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。

据此，法院在审理民事案件时，制作的法律文书可以引用法律、行政法规、自治条例、单行条例、省级地方性法规；

部委的命令、指示和规章，县市级人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章可以参照，但不能引用；

最高人民法院的意见、批复不宜直接引用[8]。

可见在民事审判的实践中，宪法同样没有被明确规定为供引用或参照的法律规范性文件之例。

不过，这项司法解释还是提到了上述规范都不能与宪法相抵触。

　　为什么法院无权拒绝适用宪法呢[9]?

　　从宪法理论上讲，这不是个问题。

因为虽然宪法是根本法，但宪法也是法，具有强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应在法院得到适用。

我们从宪法自身的规定也可以看出这一点。

首先，宪法序言最后一段规定：

“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

”宪法第5条第3款规定：

“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

”也就是说，既然一切国家机关都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用。

其次，宪法第5条第1款规定：

“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

”（宪法第13条修正案）依法治国首先是依宪治国，这是一条公理，依法审判是依法治国的重要组成部分，当然也要依宪审判。

第三，宪法第5条第2款规定：

“国家维护社会主义法制的统一和尊严。

”在中国整个法律体系中，宪法居于最高的地位，是评判违法、合法与否的最高准则。

一国的法制是统一的，这种统一性集中表现在宪法方面，但是在司法机关，这种法制的集中统一却得不到体现，在司法审判过程中缺乏最终的价值判断——宪法性的价值判断，以至形成刑事、民事、行政几项并列的最高价值判断。

在中国现行法律体制下，司法审判作为最高价值判断的现状不符合法制统一的要求。

　　传统观念之所以会拒绝宪法进入司法领域，一个很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解释的影响。

这个被称为《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日）的司法解释内容如下：

“新疆省高级人民法院：

你院（55）刑二字第336号报告收悉。

中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。

刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：

‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。

’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。

”　

　　这一司法解释的主要内容虽然只有短短的三句话，并且也只是针对刑事案件，但它的影响已经远远伸展到了民事和行政领域的诉讼案件。

那么，这一司法解释本身合乎宪法原理吗?

看来，我们已经到了反思它的合理性的时候了!

　　三、法院如何适用宪法　

　　在齐玉苓案中，有人认为仅适用《民法通则》就够了，即保护公民的姓名权；

另一些人则认为，即使适用《民法通则》还不足以保护公民的受教育权利，那么，最多是写上《教育法》也就够了，完全不需要适用宪法。

总之，这两种观点是想方设法回避适用宪法。

其实，从案件的事实情况来说，还是有必要适用宪法的。

因为侵权行为发生（冒名上学）的时间是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵权行为发生时还没有《教育法》，谈何《教育法》的效力?

所以，如果只引用《教育法》而不引用宪法，有溯及既往的嫌疑。

当然，在陈晓琪冒名上学之后，她仍然在使用这一姓名，直至1999年被起诉时，但这一持续的使用齐玉苓姓名的目的与1990年持录取通知书上学的行为已经有所不同。

　　我认为山东省高院的判决是比较合适的。

该判决认为：

“原审判决认定陈晓琪等被上诉人侵犯了齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任是正确的。

但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实依据。

上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。

案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院（2001）法释25号批复的规定，判决如下……”。

也就是说，山东省高院在该案中一并将宪法、教育法、民法通则以及最高人民法院的司法解释作为判决依据。

该判决将宪法作为判决依据之一无疑起到了强化对受教育权的司法保护的作用，起到了衔接《教育法》和《宪法》的作用。

　　在中国，对宪法的司法适用一般存在这样的认识误区，即认为宪法没有关于对公民的惩罚措施的任何规定，怎么去让法院适用宪法?

齐玉苓案的一个很重要的意义在于打破了这一传统观点，以实际案例告诉人们法院如何适用宪法。

从齐玉苓案中，我们可以得出结论，中国宪法的司法化需要满足以下三个条件：

其一，宪法有明确规定，而具体的法律还没有规定；

其二，宪法在判决的结论部分只解决定性问题；

其三，宪法在判决部分不解决定量问题，定量问题由其他法律解决。

所以，中国现阶段的宪法适用很有局限性，而不同于大多数国家的宪法适用，其他国家的宪法适用主要是指在司法审查过程中判断立法行为、行政行为或下级法院判决是否违宪。

　　其实，早在齐玉苓案之前，中国就有宪法适用的先例。

最高人民法院1988年在《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中认为：

“对劳动者实行劳动保护，在中国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。

张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。

这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。

至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。

”这个司法解释在宪法的适用方面同样告诉了人们如何适用宪法，因为1982年宪法第42条规定了“加强劳动保护”，但当时还没有《劳动法》，法院也是在缺乏相关法律的具体规定的情况下启动了宪法，解决的是定性问题，即司法解释中所说的“工伤概不负责”的合同属于无效的民事行为，宪法在这里的适用只是起着判断这一民事行为是否有效的作用，对工伤要不要负责这一问题起到了最高价值判断的作用，至于法律后果和赔偿等问题由法院根据民法通则来解决。

　　尽管这两个案件告诉人们在中国现阶段法院如何去适用宪法，但并不是说这是非常普遍的情况，因为拒绝宪法司法化的观念仍占主导地位。

这两个案件的实践只是宪法的一种较为低层次的适用，如果这种低层次的最简单的宪法司法适用都不允许，严格意义上的宪法司法适用在中国就更为渺茫了。

　　四、最高人民法院是否解释了宪法　

　　关于齐玉苓案的另一个争议很大的问题，就是持否定观点的人认为，最高人民法院的司法解释侵犯了全国人大常委会的职权，因为按照中国现行宪法第67条的规定，全国人大常委会的第

（1）项职权为“解释宪法，监督宪法的实施”，而最高人民法院并不享有宪法解释权。

的确，最高人民法院的这一司法解释讲到了宪法规定的受教育权的问题，即“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，但仔细地考虑一下就不难发现，最高人民法院在司法解释中没有对宪法条文做任何实质性的解释。

因为要解释宪法，就要具体阐明受教育权在本案中的具体内涵或基本原则，但本解释除了提到宪法的相关规定外，并没有进一步做解释。

所以，最高人民法院在司法解释中讲到宪法规定的公民受教育的基本权利并没有违反宪法，并没有侵犯全国人大常委会的宪法解释权。

　　回过头来，再重新打量一下该司法解释的全文，实质上它只说了一句话：

“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

”可见，最高人民法院对这个问题是如何谨慎和言简意赅。

这个司法解释甚至连宪法第多少条规定了受教育权都省略了。

所以充其量，最高人民法院的司法解释只是提到宪法的内容而已。

试想一想，如果像这样仅仅提到宪法的内容都是犯了大戒，遭致批评，那么，宪法在司法领域的实施还有什么指望!

　　也许有人还认为最高人民法院解释了宪法，因为按照宪法第46条的规定——“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，可以说受教育既是权利，又是义务，履行义务的时间段和享有权利的时间段应当是对应的，时间段是一样的。

那么，履行义务的时间段是九年制义务教育，享有受教育权的时间段也应当是九年。

所以，齐玉苓上中专的受教育权并非宪法所保护的受教育权，齐玉苓在1990年初中刚毕业，已经结束了九年制义务教育。

而最高人民法院却在司法解释中认为齐玉苓受教育权受到了侵犯，可以推断最高人民法院在这里实际上扩大解释了公民受教育权的年限，并将这一年限扩大到九年制义务教育之外的中专教育。

所以，反对者认为，最高人民法院解释了宪法，行使了全国人大常委会的宪法解释权。

　　为澄清这一问题，需要说明以下四点：

第一，根据《教育法》（第18条）和《义务教育法》（第2条），义务教育的确是九年。

第二，义务教育不完全等同于受教育的义务。

义务教育的含义是特定的，有两个方面：

一是时间限制，即九年；

二是国家对接受义务教育的学生免收学费。

受教育的义务的含义更为广泛一些，它包括了义务教育，此外还包括九年之后的其他形式的教育。

第三，教育的义务不止九年。

按照宪法第19条第2款的规定，“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。

”高中以上（含高中教育）的教育不属于义务教育。

彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中提到：

“接受教育，是公民应享的权利，也是公民应尽的义务，包括适龄儿童接受初等教育的义务，还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务，以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务。

”[10]从这一立宪原意来理解，宪法中所规定的受教育的义务除包括初等义务教育外，还包括其他内容。

第四，受教育的权利也不限于九年。

《高等教育法》（第9条）、《职业教育法》（第5、6、32条）都分别规定了公民接受高等教育和职业教育的权利。

所以，最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决没有解释宪法，没有解释受教育权，更不存在越权的问题。

　　五、法院的受案范围到底有多大　

　　我们知道，最高人民法院在司法解释中认为陈晓琪侵犯齐玉苓的权利是受教育权，被告是通过侵犯原告的姓名权这一手段达到取而代之去上学的目的的[11]。

由此，齐玉苓案的另一重大意义就是法院将受案范围扩大到保护人身权、财产权之外的其他宪法性权利。

从中国法院的审判实践和现有法律规定来看，总的说来，法院受案范围呈现出不断扩大的趋势，但主要集中在对公民人身权和财产权的保护，民事和行政案件更是局限于对公民人身权和财产权的保护。

　　如果没有齐玉苓案，人们也许至今仍然不会意识到我们宪法所规定的那么多权利，其实都是不可诉的。

首先，简单地看一看我们所享有的宪法权利。

按照现行宪法规定，第2章“公民的基本权利和义务”包括第33条到第56条。

其中第33条至第50条是关于公民基本权利的。

这些权利可以大致分为10大类，即

（1）平等权（包括宪法第33条所规定的平等权和第48条所规定的男女平等权）；

（2）选举权；

（3）言论自由；

（4）宗教信仰自由；

（5）人身自由（人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由）；

（6）批评、建议、申诉、控告、检举权，取得国家赔偿权；

（7）劳动权；

（8）休息权；

（9）社会帮助权；

（10）受教育权。

加上总纲所规定的公民的财产权，总共有11大类基本权利。

　　其次，我们再看一看现行法律所保护的权利。

刑法保护的公民基本权利范围最宽，但也不够广泛。

民法所保护的公民权利只限于人身权和财产权[12]；

行政诉讼法也基本上限于保护人身权和财产权[13]。

可见，中国公民的基本权利在诉讼的救济方面还存在着很大的局限性，因而出现了这样的情况，即便中国第一部宪法就规定了公民的受教育权[14]，但将近50年了，直到齐玉苓案仍发生保护公民的受教育权这一宪法性权利的案件。

除了人身和财产权之外，宪法中规定的其他基本权利似乎许多都是不可诉的。

　　不难看出，现行的行政诉讼法和民法通则所规定的受案范围限制了司法对公民基本权利保护的种类，使原本比人身权和财产权更重要的其他宪法性权利停留在纸面。

法院现有的受案范围还停留在较低层次的规定上。

而且由于行政和民事法律只主要保护公民人身权和财产权，就剪裁了公民基本权利的种类，其后果之一，是造成除人身权和财产权之外的其他基本权利似乎形同虚设。

在这个意义上讲，齐玉苓案可谓一次宪法权利的启蒙。

　　此外，还有一个涉及法院受案范围的问题，即虽然属于人民法院受案范围但由于缺乏具体法律规定而暂不受理的情况。

在证券行业，轰动一时的“红光案”就属于这种情况。

在该案中，法院认为，被告红光实业在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会处理，原告所诉不属法院处理范围[15]。

在这个案例之后，最高人民法院发了两个通知，第一个通知的主要内容是由于立法及司法的局限，法院尚不具备受理及审理这类案件的条件，对该类案件暂不受理[16]；

第二个通知是有条件地受理[17]。

法院在对待证券民事赔偿这类案件的受理方面一次比一次积极，一个通知否定一个通知。

这个例子很好地说明了法院在受案范围上存在的问题，即法院能否以缺乏具体法律规定或法官缺乏这方面的法律知识培训为理由拒绝受理案件?

“红光案”表面上是个证券案件，实际上是有关公民财产权的宪法问题。

也就是说，按照中国现在的司法实践的做法，尽管宪法列举并保护这一公民基本权利，如财产权，但如果没有相关法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。

难道立法不作为，司法也就可以跟着不作为吗?

《法国民法典