私法视野里的权利限制以权利冲突与权利限制的关系为考察中心Word下载.docx
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“权利冲突”一语中的“权利”是未受限制的权利，还是已受限制的权利?
如果权利边界本身包含限制，则权利内涵消除潜在冲突的机制，所谓的权利冲突也就不可能存在;
如果权利边界并不包含限制，则主体行使自由时必存在与他人的自由相冲突的可能，限制成为化解权利冲突的对策。
对以上问题的不同回答，也就形成不同的理论学派。
（一）关于权利限制的两种理论
1.外在理论（externaltheory）德国学者科恩（FriedrichKein）认为权利是一种先于国家、法律而存在的固有事物，由此固有本性反映出的权利范围就是权利边界，国家法律可以在权利外部设置限制。
权利限制意味着存在两个事物：
权利、限制，所谓权利指本义上的权利（rightinitself），这项权利是没有限制的。
接着，存在一个经限制后而存在权利，这个权利可被称为受限制后的权利（rightaslimited），外在理论由此而得名。
尽管一般意义上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以无限制的状态而存在，限制与权利并无必然的联系，只有当要求权利与其他个人的权利或者公共利益时和谐相处时，这种联系才凸现出来。
[3]（P178-179）
外在理论以“形式抽象思考”的方法定义所有权。
其认为所有权先于国家而产生，国家系为保护权利而存在;
[4]（P101）所有权的定义应着眼于对物全面支配性，至于法令限制系来自外部，而非所有权的本质要求。
外在理论下的所有权并不排除基于保护他人正当利益或公共利益而对所有权为必要的限制;
而在现代社会里，日益增加的权利限制只是反映了所有权自由、利益在量上而非质上的变化，绝不能由量上的变动而导出概念之本质。
非惟如此，而将法令限制纳入所有权概念中，将使公权力过分介入所有权之私的领域。
[5]（P159-160）
2.内在理论（internaltheory）该理论不承认先于法律而存在的权利，而法律规制则是权利边界的基础。
权利依法仅享有一个确定、唯一的内容，权利限制是确定权利的外延（extent）或者内容（content）的方法，故而权利必内含限制。
[6]（P704-705）基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制，也是从权利的内部进行的必要的“限制”，这种限制应被称作内部限制（immanentlimit），外在理论也由此而得名。
内在理论采用“所有权本质蕴涵权利义务”的方法界定所有权。
其认为法令限制及由此产生的义务应该纳入所有权的概念，所有权必蕴含义务，而只有如此定义才能符合社会经济及所有权法秩序发展需要。
“私的所有权依其概念本身并非绝对，基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身，渊自最深处的本质。
”（基尔克语）所有权兼括权能和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。
此种应受合理规范的所有权将使私的所有权更具存在的依据，而发挥其功能。
[5]（P159-160）可见，内在理论强调对所有权的限制为共同决定着所有权的因素[7]（P53），个人财富与社会财富得以辩证统一，私人财产权必须同时满足个人与公共的目的（individualandcollectivepurposes）[8]。
我国大陆学者对权利限制与权利边界的关系存在一定程度的混淆或误解。
梁慧星教授认为，权利的内部限制指权利本身负有义务，权利应为社会目的而行使，目的在于实践公益优先原则，必要时牺牲个人利益以维护社会公益。
权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。
[9]（P286-287）有的学者批判了这种将权利限制区分为内部限制、外部限制的学说，认为梁教授所言的内部限制、外部限制无非是多项制度的集合：
公益优先原则（所谓权利的社会性）;
公法限制;
一般原则限制。
而这些制度均可划归到公共利益优先这一大原则之下，诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗无非是社会公共利益原则的不同法律表达，因此，理论上并无区分内部限制、外部限制的必要。
[10]（P115）批判者其实忽视了这样一个问题，梁教授的内部限制、外部限制理论实际上是混合采用内在限制说、外在限制说，同时采用两种角度论证权利限制问题的结果：
如果对权利限制问题采用内在理论（internaltheory），那么权利本身要反映公益的要求，权利附义务就是权利内在属性之必然，此时应依社会公共利益限制权利当属内部限制;
如果对权利限制采用外在理论（externaltheory），承认权利绝对性、不可侵犯性，那么权利本身是不应附义务，则国家法律可以依民法基本原则对权利进行限制，这种限制可称为外部限制。
批判者则持内在理论，认为权利的限制应是权利内在属性的必然要求，内部限制、外部限制的理论根据大同小异，因此得出内部限制、外部限制没有必要区分的结论。
（二）外在理论是权利本位的必然要求
阿历克西（Alexy）教授指出，如果人们持个人主义立场，则会倾向于外在理论;
如果人们更多关注社会本位，则倾向于内部理论。
[3]（P178-179）这里的个人主义立场即民法上的权利本位。
在当前的民事立法中，多数学者主张采用社会本位或者“权利本位兼社会本位，但以权利本位为主，社会本位为辅”;
少数学者坚持中国须采用权利本位[11]。
我们认为，中国民法应坚持权利本位而不应采用社会本位或权利本位兼社会本位，应采用外在理论作为权利限制的理论基础。
1.坚持权利本位是计划经济转轨到市场经济的需要。
社会本位为消除自由经济带来的环境污染、强弱对比悬殊、社会不公正等负面现象而设，是修正权利本位的产物。
与资本主义民法后天形成社会本位相反，中国长期奉行高度集中的计划经济，而计划经济先天就是“极端的社会本位”或“国家本位”。
计划经济下的民事权利，其公益性成为权利的固有、本质属性。
所谓的禁止权利滥用原则也就名正言顺地成为维护社会公益、计划经济秩序的工具。
[12]（P79）我国尚未完成计划经济转轨到市场经济的任务，极端社会本位的思维惯性依旧强大，在经济社会各个领域均有明显体现，并严重侵蚀着市场经济的制度基础——权利本位。
为此，我国民法应旗帜鲜明采取权利本位，以削弱、抵制极端社会本位的习惯影响，培育市民的权利意识，通过权利实践，推动市场经济体制的建立。
我们也应以外在限制理论作为权利限制的基础，承认义务绝非所有权的固有本质。
其实，我国学者早已注意到这一问题，他们认为“所有权承担义务”的说法在我国这样所有权观念淡薄的国度里不宜采用。
[13][14]
2.坚持权利本位是公、私法分离的需要。
社会本位引发了“私法公法化”的浪潮，以公法控制私法自由或私法在公法可容忍的框架下自治，这是西方民法为解决私法过度自治开出的药方。
然此一药方不适合中国之国情。
受前苏联法律思想影响，长期以来我国民法不被视为私法。
时至今日，公法干预私法现象依然严重，建树私法自治原则更任重而道远。
不坚持公、私法之分离，盲目跟从“私法公法化”之风，就无法在制度上排除公法对私法的肆意干预。
[15]（P70）当前，我国行政权力以社会公共利益为据侵害私权的现象严重。
例如，在城市房屋拆迁中，“私权保护理念严重缺位”：
行政管理观念取代了私权保护应有的地位;
公权力任意干涉私房所有权人的权利行使;
私房所有权人的利益被虚假公益目的所侵害却难以获得法律救济等。
城市私房拆迁往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子,实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用房屋拆迁权力,严重侵害了民众的财产私权。
为了进行土地市场的开发、为了房产市场的开发、为了建成一个获得更大利润的商业区、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建等等，或者为了将土地作为资本进行运作之人，看中了一个地区所具有的历经百年而形成的重大商业价值，虽然是非直接以公共利益为目的，但是却通过城市房屋拆迁的途径,迫使已经在这个地区居住已久的人们“服从”私房拆迁的安排。
他们所获得的补偿，与商事目的的拆迁人因拆迁所获得的利益相比,可能是天壤之别。
[16]可见，不坚持公私法的分离、维持民法的私法本质，难以从根本上坚持“权利本位”，无法在私权、公权间设置有效的屏障，也难以最大限度地“实现保障人权和自由，促进社会进步与发展这一首要的或根本的价值。
”
坚持私法公法的分离也是制定民法典的需要。
民法法典化是当代法律人的历史使命。
这一使命决定今天的中国应以摆脱公私法不分的历史影响，建立、完善私法体系为目的，而不能再重回私法公法化的旧路。
通过公、私法分离，立法者才能纯化“法的内在结构，以利于建立科学的立法体系”，真正实现民法典不必随着公法的左右摇荡而起舞，并使之持久的目的。
[17]（P51）也只有通过制定一部排斥公法肆意干预的民法典才有助于“法律体系的条理化，可以减少法律制度之间的矛盾与冲突，降低法律运行的成本。
”[18]
总之，与国外民法从权利本位过渡到社会本位不同，中国民法的紧迫任务是削弱“极端社会本位”的影响，坚守公私法分离，建设权利本位。
民法既然应坚持权利本位，也就必须以外在理论为权利限制的理论基础。
（三）外在理论是权利概念科学化的必然要求
法律概念有两种界定方式，其一为“穷尽地列举所描述对象的特征”，其二为“不要求概念设计者已掌握对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨），就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下的特征设定为充分而且必要，同时再将事实涵摄于概念之运作中把其余之特征一概视为不重要。
”[19]（P39）如按照第一种界定方式界定民事权利，立法者就需全面地描述权利的所有属性，似乎也应该按照内在理论的要求以“所有权蕴含权利义务”的方法定义所有权。
由此却势必产生“所有权包含义务”（Eigentumverpflichtet），“自由与义务是所有权的双重属性”等论调，[20]（P189）或者出现“权利附条件”的现象。
[21]这会直接混淆权利与义务的界线，危及权利体系之整体严密性。
有的学者正确地指出，“所有权本身包含义务这种说法让人感觉到把辨证法运用得有点象变戏法。
”“在所有权法律关系之中，权利人，即所有人是特定的人，义务人则是所有人之外不特定的人。
其中，应当承担义务的不是所有人，而是除他之外的所有其他的人。
如果所有权本身包含义务的话，那么整个财产法乃至整个法学的大厦都要被推倒重构了。
”[13]由是以观，为形成科学的权利概念，我们不应采用第一种方式定义权利;
也只有采用外在理论，权利与义务的界线才不至于被混淆。
按照第二种方式界定权利，立法者需依规范意旨将法律概念所涵摄的对象区分为一般与例外，法律概念只反映一般的情形，排除例外。
权利只能在核心区域被清晰地界定，他的外部则是不确定的。
[22]只有“一般”才能成为权利的本质属性。
由此路径界定民事权利，我们就应该将权利限制界定为权利的非本质事物，属于权利概念中应舍弃的部分。
直言之，我们也必须按外在理论的要求界定权利，以“形式抽象思考”方式界定所有权。
权利限制无非是从私人生活的外部，根据当事人的自愿、客观法秩序、社会公共利益的要求而不得不进行的设置。
权利边界是权利应当固有的本质属性的体现，有权利必有边界;
权利限制则是对于权利固有边界的压缩，权利限制并非权利之必然，而为临时性的手段，是针对特定情景采用的衡平措施。
权利边界是较为固定的事物、是对权利内涵的保障;
权利限制则是可变的、不确定的事物、是对权利外延的削减。
在外在理论视野里，每一种权利都应具备弹力性：
权利限制消灭后，被限制的权利均应回复到其应有的状态。
[①]
也只有按照第二种方式定义权利，我们才能以私权为基准点建立讨论问题的参考坐标（referenceframework）[23]（P186-198）：
其实，人们耳熟能详的“权利滥用”、“权利限制”等都是采用外在理论的结果。
试想，如果权利本身已经包含限制，怎么会出现权利滥用呢?
如果权利本身已经存在限制，还需再有“权利限制”吗?
为此，梅迪库斯教授警告我们，“所有权负有义务”已成为内容空洞的的套话……人们对权利的侵蚀，已经得到了苦涩的报复。
[24]外在理论对于权利冲突研究具备重要的意义。
所谓权利冲突均是以无限制的权利为基础发生的冲突，权利限制则可成为消灭权利冲突的手段。
很多权利冲突否定论者遵循内在理论，认为未重新配置义务的权利，尚不成其为权利，而尚未成为“权利”的事物，固然不会存在权利冲突;
而经过重新配置权利义务，尤其是给权利人设定义务后，权利才名有其实，“权利冲突”也将从根本上被消除。
因此，采内在理论者势必持“权利冲突否定论”。
[②]
二、权利限制的效力
权利限制的类型不同，其具体效力也各异。
关于权利限制的类型，理论上并无通说。
按照权利限制的效力上的差异，权利限制似可作如下分类：
（一）权利限制的类型
1.权利限制可分为自愿限制与强制限制
（1）自愿限制是权利冲突的原因并内含化解权利冲突的机制。
自愿限制指权利人以单方同意或者与他人订立协议的方式承受他人在自己的权利上设置的负担。
自愿限制以合同或单方行为为法律形式，本身属于权利行使的方式，为民法上的普遍现象。
例如，在自己土地上为他人设定他物权的行为既属于所有权的行使方式，也构成对所有权的自愿限制。
显然，自愿限制具备创设权利的功能。
而新生权利又可以与原权利形成冲突，化解这种冲突的首要依据就是自愿限制的法律形式：
合同或单方行为。
而如何对自愿限制中的意思表示进行解释与当事人双方利害关系甚巨。
以创设他物权的自愿限制为例，自愿限制的解释必须坚持如下原则：
为私益目的之地役及拘束约款应被理解为仅包括为其目的所必需之事项，且仅在财产的合理使用所必需场合方应被默示或认作为与土地附着。
[25]（P139-142）
（2）强制限制是化解权利冲突的措施。
强制限制指不顾及权利人的意愿而依法要求权利人必须承受某种负担。
强制限制往往以保障社会公共利益、第三人的利益为目的，是对权利行使可能造成的负面影响的强制消除或减弱。
与自愿限制不同，强制限制并无新权利之创设，也不新生权利冲突，但却以权利冲突已发生为前提。
在现代民法中，强制限制经历了从行为控制到结果控制的过程：
从对当事人主观上具备恶意的行使权利行为的惩戒（如恶意行使权利制度）转化为对双方权利进行客观的利益平衡。
[26]（P245-246）由于在权利冲突中，法律对当事人行为限制必需符合外在的权威所约束，[27]（P40-41）而这种外在权威无疑以超越当事人利益纷争之外的公共利益最具说服力，因此，强制限制的核心问题是如何依据社会公共利益需要限制当事人的权利。
2.权利限制可分为紧急情况下的限制、一般情形下的限制
按照权利限制是否适用于紧急情形，权利限制可分为一般情形下的权利限制与紧急情形下的权利限制。
其中紧急情形下的权利限制又可分两类：
其一，国家遭遇紧急状态时的权利限制。
国家权力是实现公民权利的工具，本不具备优先于公民权利的地位。
而在国家遇到公共紧急状态、国家灾害或战争的条件下，国家可行使自卫权，国家权力具备绝对优位于公民权利的地位，这被称为“权利克减”（derogation）或“紧急失权”[28]（P243）。
关于权利克减的效力存在权利效力中止（suspension）与权利效力限制（restriction）之争：
所谓权利效力中止指整体上否定权利效力的发挥，例如法律规定在公共卫生出现紧急状态下（例如出现SARS疫情时），公民的部分人身自由权被中止，完全停止效力。
所谓权利效力限制则是一定程度上限制权利效力的发挥而并非完全中止权利效力。
我们认为，无论是对权利的整体中止还是对权利的限制，都不是对权利的完全否定，而是指国家可以对公民的自由权进行较大程度的限制。
其二，私主体遭遇紧急状态（例如紧急避险、狭义义务冲突）的权利限制。
正常情形下，自然人的生命、身体、财产权并无优于他人的身体、财产的效力，但在紧急状态下，法律允许自然人为保全自身的生命、身体、财产而“合法侵犯”他人的人身、财产，这就是紧急避险制度。
能否将非正常情形下的权利限制普遍适用于正常情形?
以紧急避险为例，有的学者认为紧急避险能够成为一个基石概念（aconceptualtouchstone）用来对我们的法律价值的基本框架进行了检测。
我们似乎也可根据紧急状态下的权利限制来处理一般情况下的权利冲突。
[29]我们不赞成这一观点，“基于紧急状态而存在的现象并不能导入非紧急状态”。
[30]（P235）紧急情况下的权利限制都有着特定的立法目的（如人道主义关怀）与条件（紧急情况）。
离开这些特定的目的与条件，法官不得将紧急情况下的权利限制规则适用于一般情形。
（二）权利限制的共同效力
权利限制的具体效力因权利限制类型不同而各异，不过，也有一些效力是各种权利限制方式所共享的，此即权利限制的共同效力。
1.容忍“义务”
权利限制导致受限制权利对他人行使权利的容忍，这种容忍应否被称为义务?
有学者认为权利限制采用了设定义务的方式而成为权利冲突的解决模式之一。
[31]（P310）我们不赞成这一观点，在对权利限制采“外在理论”的前提下，居于权利边界外的限制不应称为义务，所谓容忍义务指某人有义务不提反对或异议，这种反对或异议他本来是有权提出的;
对一个行为，本来就不能或不可阻止，就无所谓容忍了。
为此，容忍义务不同于法律义务，应被称作法律上的拘束。
[7]（P266-269）容忍指对损害的克制，或接受他人的合法行为所导致的自身利益损害。
而为尽可能地同时实现双方的权利，法律应将这种容忍拘束限定在合理的范围内，何谓合理的范围须按照比例原则加以确定，对此后文会有专论，此处需要强调的是，合理的容忍并不等于损害的轻微性，而是一个比较概念：
轻微损害有可能是合理的，也有可能是不合理的;
而严重的损害既可能是不合理的，也有可能是合理的。
2.优先效力
权利限制打破了权利人间的平等局面，制造了合法的不平等格局。
体现了相互冲突的权利间的效力高低、强弱之差异，其中居于强势地位的权利便是优先权。
权利限制中的优先权具备两种效力：
其一，在实现时间上，优先于劣势地位的权利;
其二，优势地位权利效力压制优势地位权利效力，或者劣势地位权利的效力应服从优势地位的权利效力的压制。
应该指出，劣势地位的权利服从优势地位权利的结果可以表现为实现时间上的先后顺位，但我们却不能用实现时间上的顺位代替劣势地位的权利对优势地位权利的服从地位之全部。
3.免责效力
权利限制要求被限制权利容忍他方权利的行使，而因他方权利之行使造成的权利损害就是不具备可补救性的，相应地，他方凭“权利行使”而免责。
权利限制使“有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的‘例外’，从而不再属于侵权。
”[32]例如，行为人在著作权或邻接权保护期限届满之后使用其作品或者在法律规定的合理使用之范围内使用权利人的作品，不构成侵权亦不承担任何民事责任。
再如基于对公众人物隐私权限制的理由，在一些情况下，行为人表面上似乎侵害了公众人物的隐私权，也不认为其行为具有违法性，因此行为人不承担侵害隐私权的民事责任。
4.权利限制与权属变动
权利限制本应以相互冲突的权利作内容上的变更，并维持权利本体不消灭为前提，自然也就不存在因权利限制而引发权属变动问题。
然而，量变与质变并非泾渭分明，尤其是为达到消灭权利冲突的目的，特定情况下，权利限制也会导致权属变动。
（1）法律可允许相互冲突的权利人共有权利客体。
例如，在相邻关系中，为解决相邻当事人对分界标的物的权利间的冲突。
法律可规定相邻关系人应共有“两个不动产之间用作分界的围墙或墙壁、壕沟和圈围物”。
[③]
（2）特定情形下法律应承认可以通过有偿剥夺一方权利的方式消灭权利冲突关系。
以越界建筑为例，传统的侵权责任理论认为，逾界建筑人于邻地权人土地上建筑房屋，无疑侵害了邻地权人的土地所有权、土地使用权或者其他土地权利，邻地权人有权请求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并损害赔偿，以达保护邻地权人个体利益之目的，自无不当。
现在各国民法为协调逾界建筑人和邻地权人之间的利益关系。
多赋予越界建筑人享有购买请求权以获得土地权利，而被越界的邻地权人则享有相应的损害赔偿请求权。
[33]为解决知识产权冲突，有的学者也主张“在先权利”与“在后权利”发生冲突时，法官可以按照权利的价值比重，参照添附规则，确定权利的归属。
而被剥夺权利一方有权按照不当得利或侵权法则请求赔偿。
（3）为化解私人所有权与社会公共利益的冲突，私人权利在特定情形下需要让位于社会公共利益而被消灭。
例如，在符合公共利益的条件下，国家可以合法地征用或征收个人的财产所有权，并同时规定必须通过或者根据一部具体规定赔偿形式和赔偿范围的法律来进行。
[7]（P86-87）
三、权利限制的限制
权利限制是法律为权利冲突预设的纠偏机制。
这一纠偏机制化双方权利的均势、平等地位为劣势对优势的服从关系，这种“合法的不平等”与平等原则、人权保障存在一定的紧张关系。
可见所谓限制亦不得漫无边际，否则势必矫枉过正，害及被限制者的利益。
为此，“对权利限制措施这样一种矫正
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