论损害商业信誉商品声誉罪的法律适用Word格式.docx
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可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。
如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实，并非纯粹捏造虚构，就要判断其歪曲成分。
如果歪曲部分占绝大部分，行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的，则可考虑认定行为人构成本罪。
如果所歪曲的部分占极小比例，对他人商誉损害不大的，则不应认定行为人构成本罪。
4.从影响商誉的事实来区分。
构成本罪，必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。
如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众，则属于合法监督，不构成本罪。
如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。
这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损，但是真实事实的暴露，有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者的合法权益，因而不但不是损害他人商誉的违法行为，相反是对社会有益的行为。
5.从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。
行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性，属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分，而不属客观处罚条件。
行为人损害他人商誉，只要给他人造成重大损失即可构成犯罪，没有重大损失，只要具有其他严重情节的也构成犯罪，而不同时要求既要有“重大损失”，又要有“其他严重情节”。
在认定“重大损失”时要注意：
首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系，否则不能要求行为人负刑事责任。
其次，要准确地界定损失范围，确定损失是否为重大。
所谓损失范围，可以从以下几个方面考虑：
①客户退货损失。
②滞销压库损失。
③为正名所进行宣传耗费的损失。
④预期利益和停产期间的损失。
所谓“其他严重情节”，应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标，一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。
二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何。
这是目前刑法学者的公论。
然而故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。
一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，少数人认为包括间接故意在内，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉，而希望或放任这种结果发生。
[1]
我们同意后一种看法，即坚持认为，损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果，这能充分反映行为人较深的主观恶性，这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。
下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。
甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。
甲厂生产的×
×
清爽型啤酒在A省极其畅销，乙厂生产的啤酒则大量积压。
乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒，并授意张某：
“无论怎么宣传都可以，一定要搞垮甲厂的生意。
”张某每到一处就宣扬说，甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准，其酒瓶还极易爆炸，在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手，目前广东的消费者正在与甲厂打官司。
张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百，使甲厂的啤酒销售量大幅度下降，最后被迫宣布破产。
本案例中，乙方的行为属单位犯罪。
主观方面是直接故意，即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失，而仍然积极追求，希望这种结果的出现，以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失。
也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。
间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说，同意说，容忍说，不违背本意说，相比之下，放任说恰当一些，我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。
但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。
[2]
明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵这种损害结果的发生，在实践中表现较少，但并不意味着不存在。
三、如何认定“含沙射影”行为
案例一：
由于A厂生产的饮料打入市场，使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。
B厂为在竞争中取胜，在该市电视台发布广告称：
“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素，特提前广大消费者注意，购买饮料时请认准‘CD’牌商标，谨防受骗上当。
”广告播出后，A厂遭受严重损失，不久破产。
实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素，而且A厂生产的饮料质量好于B厂。
案例二：
南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会，向社会宣布：
该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆，而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。
为了增强宣传效果，该厂还制造了“砸银荐金”事件，将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁，这些举措达到了目的，新闻界广为报导，给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击，消费者一时将信将疑，不再购买银胆。
苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。
后经国家轻工业部组织有关检测中心检测，“银胆有毒”纯属无稽之谈。
上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。
含沙射影，标榜自己，诋毁竞争对手，又是和捏造、散布虚伪事实，造谣中伤结合在一起。
含沙射影，类似于指桑骂槐，没有明确指出攻击的对象，但其心理是非常清楚的，别人也很容易推断出来。
判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪，主要看其是否具备以下要件：
第一，主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为，必须出于故意，目的是搞垮商誉主体。
如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。
第二，含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。
如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量，关系到这些厂的商品声誉。
案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。
而侵权行为人并没有明确指出，但社会公众，消费者一看便可判断出。
第三，含沙射影行为必须具有捏造、散布虚伪事实的行为特征，如上述二案例中均有捏造并散布虚伪事实的行为，如果没有捏造、散布虚伪事实，即使是含沙射影，如说我的产品是同类行为中质量最好的，而实际上又能举出真实证据的，不构成商业诽谤行为。
第四，含沙射影行为给商誉主体造成重大损失或含沙射影的侵权人有其他严重情节的，才构成损害商业信誉，商品声誉罪。
四、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须以违反反不正当竞争法规为前提条件
损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯，当然主要是法定犯，因而其构成犯罪不需要以违反反不正当竞争法法规为前提条件，但多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规而给他方造成严重损失构成本罪的。
我国刑法学界仍有人认为本罪是法定犯，应以违反反不正当竞争法规为前提[3]。
我们认为本罪不完全是法定犯。
我国对商誉的法律保护有一个从民法保护到行政法保护再到刑法保护的过程。
而最初对商誉的民法保护是采取间接保护方式，即将对商誉的损害视为侵犯法人名誉权，不管是竞争对手、新闻媒体还是个人只要捏造、散布虚伪事实，损害商誉主体商誉，即构成侵犯法人名誉权。
作为经济法的一部分的《反不正当竞争法》（1993.12.1）实施后，开始了民法保护和行政法保护结合的过程。
实践中竞争对手一方的商业诽谤行为侵犯另一方商誉的，直接依反不正当竞争法第14条和第20条追究其民事责任，对商誉主体采取直接的保护方式，遗憾的是反不正当竞争法居然没有规定损害商誉行为的行政责任，这不能不说是反不正当竞争法立法的一个疏漏。
然而当非竞争对手如新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害商誉主体商誉的，还是只能依民法通则第101条，120条即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。
1997年新刑法的实施使我国对商誉的保护形成了民法、行政法、刑法保护的完整体系。
鉴于反不正当竞争法调整商誉的范围过于狭窄，所以刑法第221条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件，而将与商誉主体无关的个人、新闻媒体，其竞争对手均规定为该罪主体，但很明显，该罪的民法依据依然只是民法通则第101条，说明该罪缺少精确的民法根基。
五、正当的反映问题，监督批评的行为不构成损害商誉罪
个人、国家质量监督机关、新闻媒体或企业没有捏造并散布虚伪事实，而是真实地表达或报道某企业的不如意的经营现状，服务水平，产品质量，以及企业有关产品质量真实内容的对比广告，即使给该商誉主体造成重大损失，也不承担任何法律责任，这是公民、国家有关机关、新闻媒体应尽的义务，是合法的监督批评行为，不构成损害商誉行为，更不构成损害商誉罪。
为确保任何商誉主体对社会公共利益承担社会责任，必须强化对商誉主体的社会责任监督。
法律、法规所授权的国家机关、社会组织和公民，有权依据法律规定和商誉主体所奉行的社会政策，对其表现实施监督、督促、制约与评价。
社会监督应当受到鼓励和保护。
它可分为：
公民个人的监督，社会经济团体如工会、消费者协会、投资协会、行业协会、质量监督协会的监督;
新闻舆论，如报纸、杂志、电台、电视台等大众传媒的监督。
没有全社会参与的法治不是真正的法治，没有全社会参与的监督不可能将监督工作做好，因而对商誉主体的监督应坚持专门机关、新闻媒体与广大消费者相结合的方针，必须注意充分发挥社会在经济监督活动中的积极性，不能片面强调专门监督机关的作用，而忽视广大社会组织和12亿人民群众的重要监督作用。
社会监督已为许多经济法文件所确认。
我国反不正当竞争法第4条规定：
国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。
我国消费者权益保护法第6条规定：
国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。
还规定：
大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。
第15条规定：
消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。
消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定：
消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容，不应当认定为侵害他人名誉权。
新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。
公民个人的监督是对抗商誉主体滥用权力（权利）的有效手段，也是弱者进行自力救济的法律工具，有利于实现强者与弱者之间的力量平衡。
舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响大而深远，因此，舆论监督是社会监督的重心。
大众传媒在进行新闻监督时，要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则，这也是个人、国家专门机关监督应遵循的原则。
只要没有捏造，没有散布，没有捏造并散布虚伪事实，而散布的是真实事实（能够举证证明），即使造成了对商誉主体商誉的损害，亦不承担任何法律责任，因为这是合法的批评、监督行为，应受法律保护。
六、损害商业信誉、商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁商业信誉、商品声誉行为的界限
我国反不正当竞争法调整的是市场竞争中经营者之间不正当竞争关系及监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系。
诋毁商业信誉、商品声誉行为属不正当竞争行为中的一种。
诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力，为自己取得竞争优势的行为。
由此可见，诋毁商誉行为应发生在市场竞争中，是经营者之间为争夺市场和顾客，排挤竞争对手采取的一种非法行为。
如果个人为私事诽谤对方，侵权方应承担民事责任甚至刑事责任，不属于反不正当竞争法调整的范围。
不正当竞争中的诋毁商誉行为，又称商业毁谤或商业诽谤行为，其构成要件如下：
第一，行为人是市场经营活动中的经营者，其他人如果受经营者的指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。
新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权的行为，而非不正当竞争行为。
第二，经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方商誉，战胜竞争对手，因而是以竞争为目的，其主观上的故意是显而易见的。
竞争行为的存在是反不正当竞争法所调整的商誉诽谤行为成立的前提。
第三，经营者实施了诋毁商誉的行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚伪事实，使用户、消费者不明真相而对受到诋毁的经营者产生错误认识或怀疑心理，从而不愿或不再与之进行交易。
如果发布的消息是真实的，则不构成商誉诽谤行为。
第四，有诽谤对象，诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。
如果捏造、散布的虚伪事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利一般不会受到侵害。
但是应注意的是，对比性广告（各种直接或间接提及竞争者的广告）通常以同行业所有其他经营者为对象进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。
如果有人在广告中声称，他的产品比某家产品好，质量高，价格便宜，但其内容实际上是虚假的，其行为很容易被认定是不正当竞争行为。
然而如果他的产品的确比某家好，质量高，价格便宜，这种对比行为是否可认定为不正当竞争，世界各国有不同规定。
有些国家如比利时和意大利总体上禁止对比广告，理由是对比会损害竞争者及其商品的声誉。
有些国家如丹麦、法国和英国基本上容许对比广告，理由是这符合消费者对市场信息的需求，有利于提高市场透明度。
有些国家如德国、荷兰和瑞士则采取折衷办法，认为这种真实的对比广告是消费者赞成而经营者反对，因此需要对这两种利益的权衡。
我国法律没有关于对比广告的规定，但是根据反不正当竞争法第14条，内容真实的对比广告在我国是合法的[4]。
第五，捏造、散布的虚伪事实会损害竞争对手的商誉，即降低社会对商誉主体的社会评价。
对比不正当竞争中的诋毁商业信誉、商品声誉的行为构成要件与损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，我们可以看出它们之间的区别点。
损害商誉罪的主体范围比不正当竞争中的商业诽谤行为主体范围广，它包括新闻媒体等。
不正当竞争中的商业诽谤行为体现为捏造、散布虚伤事实，仅仅是捏造或仅仅是散布虚伪事实均可构成。
而损害商誉罪的行为特征必须是既捏造又散布虚伪事实。
损害商誉罪是结果犯或情节犯，它要求行为人的商业诽谤行为给商誉主体“造成重大损失”，或者行为人具有“其他严重情节”方可构成，如果没有给商誉主体造成重大损失，或者行为人也没有其他严重情节，则以民法通则第101条（侵犯法人名誉权）或反不正当竞争法第14条追究其民事责任或行政责任。
六、损害商业信誉、商品声誉罪与诽谤罪的区别
诽谤罪与损害商业信誉、商品声誉罪在主观方面、客观方面、主体方面都有十分相似之处，学理上甚至有人将损害商业信誉、商品声誉罪称之商业诽谤罪[5]。
二者的主要区别如下：
第一，侵犯的客体不同。
诽谤罪侵犯的客体是其他公民的名誉权，而损害商业信誉、商品声誉罪侵犯的客体是商业生产者、经营者的商业信誉和商品声誉以及市场秩序，而与任何一个公民的名誉权无关。
第二，侵犯的对象不同。
诽谤罪属于侵犯公民人身权利、民主权利一类的犯罪，因而诽谤罪侵害的对象只能是自然人的名誉而不能是单位的名誉;
损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象是行为人以外的生产者、经营者的商誉既可以是个体工商户、个人合伙等，也可以是公司、企业或其他经济组织的商誉。
第三，犯罪主体的范围不同。
诽谤罪只能由自然人构成，单位不能构成诽谤罪;
损害商业信誉、商品声誉罪可以由自然人构成，更多的是由单位特别是与被侵害的生产者、经营者相竞争的生产经营单位构成。
第四，主观方面的目的不同。
诽谤罪的目的是损害他人的名誉权，而损害商业信誉、商品声誉罪的目的是损害他人的商业信誉、商品声誉。
第五，捏造并散布的虚伪事实内容不同。
诽谤罪捏造并散布的是足以损害其他公民名誉权的事实，损害商业信誉，商品声誉罪捏造的是足以损害他人商业信誉、商品声誉的事实。
第六，犯罪形态不同，诽谤罪为情节犯，损害商业信誉、商品声誉罪为结果犯或情节犯。
在现实生活中，如果侵害人的诽谤行为针对企业负责人或者经营者本人的，就应具体分析行为的特征和侵害人的主观方面特征来确定罪名。
侵害人如果以排挤竞争对手为目的，捏造并散布虚伪事实，但同时指向商誉主体和其他负责人的，应认定为损害商誉罪。
如果侵害人为发泄个人不满，蓄意贬低企业负责人个人的，应当认定为诽谤罪。
如果一行为既贬低企业又贬低个人的，应以想象竞合原则处理。
如果是数行为既触犯诽谤罪又触犯损害商业信誉、商品声誉罪，则应数罪并罚。
七、损害商业信誉、商品声誉罪与侵犯商业秘密罪的区别
商业秘密同商誉一样是一种知识产权。
我国合同法第43条规定：
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
我国反不正当竞争法第十条也规定了商业秘密所有权人的商业秘密不受任何侵犯。
我国刑法第219条设侵犯商业秘密罪，从上可以看出我国对商业秘密的保护形成了民法、行政法、刑法的完整保护体系，而不象商誉的民法保护那样依《民法通则》101条间接保护，依反不正当竞争法第14条虽为直接保护，但保护范围过窄，仅限于竞争对手。
对比侵犯商业秘密罪的构成要件与侵犯商业信誉、商品声誉罪的构成要件，我们可以看出它们的区别之点。
第一，客体方面，虽然所侵犯的都是复杂客体，但具体内容不同，犯罪对象不同，侵犯商业秘密罪侵犯的客体是权利人的商业秘密所有权，市场经济秩序和国家对商业秘密的管理制度，犯罪对象是商业秘密。
损害商业信誉、商品声誉罪是两个罪，客体是商誉主体的商誉，市场秩序，犯罪对象是商誉。
第二，主观方面，侵犯商业秘密罪可由故意，也可由过失构成，而损害商业信誉、商品声誉罪仅由故意构成。
第三，客观方面，侵犯商业秘密罪的手段多而复杂，可以是秘密的，也可以是公开的，手段具有不正当性。
损害商业信誉、商品声誉罪手段一般是公开的，捏造并散布虚伪事实。
第四，侵犯商业秘密罪是结果犯，而损害商业信誉、商品声誉罪既可是结果犯，又可是情节犯。
参考文献
[1]周振想主编：
《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第503页
刘家琛主编：
《新刑法常用罪认定与处理》（上），人民法院出版社，1998年版，第563页。
[2]陈兴良著《刑法哲学》（修订本），中国政法大学出版社1997年版，第171-173页。
[3]陈兴良主编《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第377页。
[4]王保树主编，《经济法原理》，社科文献出版社，1999年版，第223页。
[5]赵秉志主编，《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第287页。
本文还参考了以下著作：
张新宝著《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社，1997年版。
郑成思著《知识产权法》，法律出版社，1997年版。
刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第606页。
马克昌主编《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版。
陈正云主编《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社，1999年版。
高格著《定罪与量刑》（上），中国方正出版社，1999年版。
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