关于刑事附带民事诉讼财产保全的几点思考完整篇docWord下载.docx

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一是缓解附带民事诉讼判决执行难问题。

附带民事诉讼判决的执行到位率非常低，重要原因之一就是，刑事附带民事诉讼从立案到审查起诉、再到审判，需要经历一个较长的过程，如果犯罪嫌疑人、被告人或其家属有逃避赔偿的动机，则其在公安机关立案侦查、检察机关审查起诉阶段完全有机会转移财产。

正如加罗法洛曾尖锐指出的：

在大多数案件中，刑事案件中所作的损害赔偿判决无异于是个嘲弄，被告人可以对其个人财产进行任意处置，使其消失。

虽然原刑事诉讼法规定人民法院在必要的时候，可以查封、扣押被告人的财产，但这一规定实际上处于虚化状态。

出于害怕承担责任等考虑，法院在财产保全上多做保守、被动选择。

新刑事诉讼法第一百条规定人民法院可以采取保全措施，而且赋予了附带民事诉讼原告人和检察机关申请财产保全的权利，将有效扩大财产保全在附带民事诉讼案件中的运用，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家属隐匿或转移财产，保障附带民事诉讼判决的执行。

二是防止相关部门对刑事扣押肆意作扩张解释。

扣押制度设置的目的乃在于扣押证明物和没收违禁物品，并无保障被害人及其亲属合法权益之目的。

但司法实践中，侦查机关运用扣押时往往对其作扩张性解释。

如刑事诉讼法规定的物指物证、书证，但司法实践和一些司法解释却对其做了扩大解释，将其等同于物理学上的物，在一些经济犯罪案件中，侦查人员将与案件无关的物品进行扣押；

2006年最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物的工作规定》明确规定，房产、股权、证券、土地使用权、电磁介质等属于扣押范围。

上述做法和规定也许有保障执行、防止造成不可挽回经济损失之考量。

但这样做明显违反了权力法定原则，对法治社会建设而言并无益处。

新刑事诉讼法赋予附带民事诉讼原告人和检察机关申请财产保全的权利，用财产保全措施来保障执行，防止财产转移流失，让扣押回归其本位，有利于权力法定原则的贯彻和依法治国方略的推进。

三是杜绝以民代刑、先赔再判等现象。

由于附带民事诉讼部分的判决很难兑现，使人们逐渐丧失了对该制度的信任，对于一些不是很严重的刑民交叉案件，不管是犯罪嫌疑人还是被害人一方，都更愿意选择民事诉讼。

对于犯罪嫌疑人而言，可以以民代刑，逃避刑事惩罚；

对于被害人一方来说，可以尽快将对方的财产保全，确保判决能够真正实现。

这样做容易使犯罪分子逃避法律制裁，不利于惩治和预防犯罪。

与此同时，一些法院基于获得好的考核成绩或减少信访压力等考虑，片面追求赔偿率，为避免空判，要求被告人预先支付赔偿金，足额支付的给予轻判，而无力支付赔偿金或赔偿金数额较少的，往往视同悔罪态度不好，予以重判。

这种先赔后判的做法，使法律有嫌贫爱富之嫌，破坏了公平正义的法治基础。

如果采取财产保全措施,则法官对责任人有无赔偿意愿和赔偿能力、最终判决能否到位等可以心知肚明、早有分晓。

（二）立法缺憾

附带民事诉讼财产保全立法的缺憾体现在两个方面：

一是没有明确规定诉前财产保全。

新刑事诉讼法规定：

附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。

依照法律用语的准确性要求，该条规定实际上仅明确认可了诉讼财产保全，因为只有在提起刑事附带民事诉讼之后，才能称为附带民事诉讼原告人。

也就是说，新刑事诉讼法并没有明确规定诉前财产保全。

而事实上，财产保全缺位给附带民事诉讼案件执行造成不利影响，主要体现在诉前财产保全上，正是诉前较长时间的侦查、审查起诉过程，为犯罪嫌疑人及其家人提供了隐匿、转移财产的绝好机会。

在新刑事诉讼法修改过程中，不少学者建议明确人民法院在诉前采取财产保全措施的权力，但立法最后并未采纳。

这不能不说是一个缺憾，使附带民事诉讼财产保全的积极作用大打折扣。

二是忽视了附带民事诉讼的特殊性。

刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，人民法院在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人及其他权利人、检察机关提起的，要求被告人或其他负有民事赔偿义务的人对其犯罪行为所造成之损害进行赔偿而进行的诉讼活动。

附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼，其特殊之处在于：

提起诉讼的条件是被告人的犯罪行为造成被害人损失；

提起诉讼的时间只能在刑事案件立案以后至第一审判决宣告之前；

诉求的范围仅限于因犯罪行为而引起的物质损失；

在适用法律上与普通民事诉讼有所不同，刑事程序法有规定的问题应优先适用刑事程序法。

新刑事诉讼法第一百条概括的规定适用民事诉讼法相关规定，没有充分考虑附带民事诉讼的特殊之处，在具体操作过程中可能会面临一系列难题。

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如果诉前财产保全得以确认，可能面临担保期限如何确定的问题。

民事诉讼法第九十三条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

法律实务工作者普遍认为这一期限太短，建议适当延长。

《民事诉讼法修正案草案（二次审议稿）》第二十一条拟将该期限延长为30天。

即便如此，也很难满足刑事附带民事诉讼的需要。

按照刑事诉讼法规定，一件刑事案件从公安机关立案侦查到检察机关起诉至法院，至少需要3个多月的时间，因而，刑事附带民事诉讼财产保全应当有不同于民事诉讼法的保全期限。

实际上，在同样采用刑事附带民事诉讼模式的大陆法系国家，其民事诉讼法并未明确规定保全期间，而是将保全期间的决定权交由法院自由裁量。

如《德国民事诉讼法》第109条规定：

提供担保的原因消灭时，命供担保或许为担保的法院应依申请定期间，命因担保而受到利益的当事人表示同意返还担保物，或者证明他已就其请求提起诉讼。

《日本民事保全法》第37条规定：

发出保全命令的法院，根据债务人的申请，应当对于债权人命令在认为适当的一定期间内提起本案之诉的同时，提出证明提起该诉讼的文书，或者已经提起本案之诉的，命令提出证明该案件正在系属的文书。

本条前款的期间，应当为两周以上。

我国台湾地区民事诉讼法第529条也规定诉前财产保全的期限是由法院决定的。

综合实践需要和国外及我国台湾地区的立法例，附带民事诉讼的保全期间应该是刚性与柔性相结合，如可以规定申请人必须在刑事案件立案后十五日内提起附带民事诉讼，否则解除财产保全措施。

遇有特殊情况的，可以由法院裁定。

（二）关于申请财产保全的担保

根据民事诉讼法规定，申请人申请诉前担保应当提供担保，否则驳回申请，民事诉讼法实施意见进一步规定担保额应相当于请求保全的数额。

设置保全担保的目的在于，一旦保全错误，可以弥补被申请人因财产保全而遭受的损失。

因而，没必要数额与申请数额相当。

从准确有效地保护当事人的合法权益的角度看，一味强调担保额应相当于请求额往往容易使申请人因担保问题而错失良机。

实际上，许多法院在实践中就是这么操作的，如江苏省高院2006年2月21日通过的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第十一条规定：

财产保全申请人提供的担保财产额，应当以相当于保全不当可能造成被申请人的损失为限，由人民法院审查决定。

刑事附带民事诉讼中的被害人因刑事犯罪遭受了财产和精神损失，有的还为治疗花费了大量钱财，缴纳数额相当的保证金对其而言是一个沉重的负担，将阻碍其权利的实现。

因而，附带民事诉讼的担保金额应与民事诉讼的规定有所区别，一般情况下应由法官根据保全对象特点，以保全不当可能给被申请人造成的损失为限，比如10%-30%。

如果申请人生活非常困难，可以分期提交?

，也可以不提供担保，由法院视具体情况而定。

（三）关于财产保全申请的审查

诉前财产保全和诉讼财产保全分别由人民法院刑事审判庭、立案庭负责。

审查重点集中在四个方面：

一是对前提条件进行审查，重点审查诉请事实是否存在、是否属情况紧急，主要是看有无证明人身伤害或财产损毁犯罪事实的相关材料，以及被申请人的经济状况、信誉、保全标的物的类型等。

二是对保全对象进行审查。

主要是也是看有无相关证明材料。

三是对保全数额进行审查。

附带民事诉讼中，申请人主张的赔偿数额一般较高，而法院判决确定的数额一般要少很多。

重庆一中院曾专门作过调研，该院2007年附带民事诉讼判决确定的赔偿额的总数仅占请求赔偿额总数的27.43%，2008年为41.79%。

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可见，保全数额的确很难确定。

因为刑事案件的特殊性质，笔者认为，根据申请人提供的损害情况以及民事赔偿标准，只要保全数额不是明显过大即可。

四是对保全担保进行审查。

主要是审查申请人的经济状况，决定其是否提供担保，以及提供担保的数额。

需要明确的是，法院对附带民事诉讼财产保全申请的审查必须达到被告人被控的行为很有可能被定罪且明显应当给付赔偿的要求?

，较民事诉讼财产保全而言，更为复杂，因此，审查并作出裁定的时间可以适当长于48小时。

（四）关于财产保全与刑事扣押竞合的处理

一些附带民事诉讼案件，特别是交通肇事案件，公安机关在侦查时对犯罪嫌疑人的财物进行了扣押，在这种情况下，可否再申请对该财产进行财产保全？

笔者认为可以，理由是：

首先，刑事扣押的目的是保存证据，主要是基于物品的证明价值，而不是其财产属性。

在刑事诉讼法修改之前，一些刑事扣押带有保全的性质，新刑事诉讼法正式实施之后，有了专门的财产保全制度，刑事扣押就应当回归其本位，扣押是扣押，保全是保全，两者虽然并存于同一个客体，但并不矛盾。

其次，如果不设置财产保全，不利于保障被害人或其亲属的合法权益。

吴英案中公安机关对扣押的大量资产进行了拍卖，吴英的家属认为拍卖价格低于实际价值，导致吴英的资产大量缩水。

该事是否属实姑且不问，但实践中，有的侦查机关违规对扣押物品进行处理却是客观事实。

如果公安机关扣押的物品可以申请财产保全，则在不影响物品证据价值的同时，限制了公安机关对其随意处分，避免给被害人或其家属造成损失。

在对扣押财物实施财产保全时，侦查机关应当积极予以配合，在采取保全措施之后，侦查机关非基于证明需要，不得随意处置被扣押物品。

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（五）关于财产保全中公检法三家的职责

财产保全运行机制的总体设置上应当是，以人民法院采取财产保全措施为主导，公安机关、人民检察院积极配合。

附带民事诉讼财产保全程序包括保全裁定作出程序与保全执行程序。

保全裁定的作出程序虽然审理方法较通常审理程序简便而以裁定为之，但性质上可以归结为一种特别诉讼程序，适用法律时应当适用民事诉讼程序。

因此，财产保全裁定权只能由法院行使，侦查机关、检察机关均无权行使。

这既维护了司法权的完整性，也有利于权利的保护。

为更好地保护被害人及其家属权益，在附带民事诉讼中，受害人或其家属可以直接向人民法院申请财产保全，也可以向侦查机关或审查起诉机关提出申请，由侦查机关、审查起诉机关将申请移交法院。

侦查机关、审查起诉机关对被害人或其亲属的申请应认真对待，不得拒绝，并应配合提供相关证明材料。

被害人很难有效提供犯罪嫌疑人或被告人的财产状况，?

侦查机关应利用侦查的便利条件协助查明被告人的财产状况。

法院决定采取财产保全措施的，特别是对于已经扣押的财物采取财产保全措施时，侦查机关、审查起诉机关也应积极予以配合。

（六）关于保全错误的责任追究和权利救济

法院作出财产保全裁定后，应立即告知被申请人，被申请人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次。

对于财产保全错误的赔偿，分以下几种情形：

首先，前提错误的权利救济。

保全是针对附带民事诉讼的，因而，在案件最后作为刑事附带民事诉讼案件处理，或刑事部分未构成犯罪转为普通民事案件处理的情况下，都不属于前提错误。

只有在案件最终既未作为刑事附带民事案件处理，也未作为普通民事案件处理的情况下，才属于前提错误。

民事诉讼中，前提错误类型的保全错误，应由申请人赔偿被申请人因保全而遭受的损失。

但在刑事附带民事诉讼中，多数情况下申请人先向侦查机关或公诉机关提出财产保全申请，由后者初步审核后报送法院裁决，申请人对案件并不十分了解，这种情况下如果犯罪嫌疑人最终不构成犯罪并且不需要承担民事责任的话，其过错不必然在申请人，也可能在侦查机关或公诉机关，笔者认为，应区分具体情况，只有在申请人存有恶意的情况下才应由其承担责任。

其次，对象错误的权利救济，其救济途径和理由同上。

再次，数额错误的权利救济，申请人无从知道最终民事赔偿的数额，因而，只要保全金额不是明显高于最终判决的赔偿数额的，不宜要求申请人承担赔偿责任。

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