九民会纪要对股东清算赔偿责任的规范Word文件下载.docx
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“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
法律另有规定的，依照其规定。
但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；
有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
一、《公司法》（2006）实施前被吊销营业执照企业的民事主体资格是否丧失？
股东的清算义务从何而来？
适用《公司法》（2006）是否违反“法不溯及既往”的原则？
为更完整的说明清算赔偿责任的诉讼思路，尽可能多的囊括可能存在的问题，本文假设被吊销营业执照的公司营业执照被吊销的时间为2003年12月13日。
《公司法》（2006）首度将被吊销营业执照作为公司法定解散事由之一，按照《立法法》第93条的规定，法律不具有溯及力。
但在审判实践中即便是2003年被吊销营业执照的公司，其股东被起诉后，依然适用2006年公司法，为什么《公司法》（2006）具有溯及力？
《立法法》第93条：
“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
《公司法解释一》第1条：
“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
《公司法解释一》第2条：
“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定
（一）》（法释[2014]2号，以下简称《公司法解释一》）第1条和第2条结合起来，可得出一个结论：
民事行为或事件发生于《公司法》（2006）实施前的，如果当时的法律法规或司法解释有规定，则适用当时的法律法规或司法解释，否则，则参照适用《公司法》（2006）的有关规定。
那么《公司法》（2006）实施以前，对被吊销营业执照企业的民事主体资格及股东的清算义务等问题是否有相关规定呢？
06年《公司法》生效前，确有行政机关的文件和最高院的批复对吊销营业执照后公司诉讼主体资格，责任主体等作出规定或指示。
具体如下：
（一）最高人民法院的两个批复（2000）
最高人民法院在2000年对辽宁省高院（法经[2000]24号函）和甘肃省高院（法经[2000]23号函）作出过两个批复。
两高院请示的内容是：
企业法人被吊销营业执照后，其诉讼主体资格如何？
最高院给出的答案是：
被吊销营业执照的企业法人依然具备民事主体资格，且如果该企业人员下落不明，债权人可以企业的开办单位作为被告起诉，而且还说明了一种情况，即如果开办单位存在出资不实、虚假出资或者抽逃出资的情况的，债权人可以要求开办单位就被吊销营业执照企业的债务承担责任。
如不存在上述情形的，开办单位仅以清算人身份参加诉讼，承担清算责任。
由上述两个批复，可以获知以下信息：
企业法人被吊销营业执照的，满足一定条件（债务人企业人员下落不明），可将企业法人的开办单位作为清算人起诉。
亦即企业法人的开办单位承担清算责任；
（二）北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）（2001）
北京高院于2001年10月出的处理意见中，除回应被吊销营业执照的企业法人民事主体资格问题外还明确了被吊销营业执照的企业法人清算主体的问题以及清算主体不履行清算义务时的赔偿责任问题。
该意见进一步明确了“（有限公司）股东承担清算义务”的观点，意见的第27条中载明了不同类型企业法人的清算主体，第35条明确了清算主体不履行清算责任时的赔偿责任。
北京高院的处理意见同最高院批复保持一致，并就具体问题做出更为详细的规定，意见进一步明确了股东、主管部门或开办单位对被吊销营业执照的企业法人承担清算义务的态度。
（三）国家工商行政管理总局的答复
2002年辽宁省工商行政管理局就被吊销营业执照后企业法人民事主体资格的问题请示国家工商行政管理总局，2002年5月8日得到总局的答复：
“吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。
”同时总局表示：
“因违反规定被吊销营业执照的，有关主管部门或投资人负有清算责任，应依法组织清算。
以上答复反馈出两个信息：
第一，被吊销营业执照的企业法人主体资格消亡，不需办理注销程序；
第二，国家工商总局亦认可被吊销营业执照的企业法人，其主管部门或者投资人应当承担清算责任的观点。
注：
国家工商行政管理总局的上述批复，已于2004年6月30日被《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》所废止。
（四）当前民商事审判工作中应当注意的主要问题（李国光于2001年11月13日在全国民商事审判工作会议上的讲话）
2001年全国民商事审判工作会议上，最高人民法院副院长李国光就被吊销营业执照企业法人的主体资格、清算主体的认定及清算主体的责任做了明确的说明。
关于清算主体的认定如下：
“依据我国《公司法》（1993）第191条和第192条以及有关法律法规的规定，我们认为，清算主体应是企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门。
具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门；
集体企业的清算主体是其开办单位；
联营企业的清算主体是其联营各方；
有限责任公司的清算主体是其全体股东；
股份有限公司的清算主体是其控股股东。
虽非正式意见或司法解释，（在没有明确法律规定，司法又不得不面对的情况下）李国光院长在全国民商事审判工作会议上的讲话，能够说明司法的基本走向。
（五）河南省高院民事审判第一庭关于当前民事审判若干问题的指导意见（2003）
债权人起诉企业和清算主体的，双方均为被告。
负有清算之责的主体是指：
国有企业的上级主管部门，集体企业的开办者，联营企业的各投资主体，合资企业、参股企业的各发起人，子公司的母公司，有限责任公司的全体股东，股份有限公司的股东大会选定的股东人选。
企业被登记主管部门注销的，仅由负有清算之责的主体为诉讼主体参加诉讼。
（六）小结
《公司法》（2006）实施前，关于被吊销营业执照企业法人主体资格、股东清算义务的相关规定、意见、批复基本如上。
在法律、法规未明确规定清算义务人的情况下，从最高院的批复开始到各级高院出台的意见，逐渐对由股东承担清算义务的观点形成统一认识。
公司法解释二将对公司的清算义务加诸股东的做法沿袭了传统认识和观点。
上述相关规定既不属于法律法规也不是司法解释，并没有普遍适用性，因此不符合《公司法解释一》第1条和第2条的规定。
换言之，《公司法》（2006）实施前，没有法律法规或司法解释对被吊销营业执照企业法人的清算问题作出规定，因而可以参照使用《公司法》（2006），且06年《公司法》实施前被吊销营业执照的企业法人可参照适用公司法的观点亦符合《立法法》第93条但书部分的规定。
因此，这里的结论是：
《公司法》（2006）可适用于06年以前吊销的企业法人，不违反《立法法》第93条“法不溯及既往”的规定。
二、诉讼时效的起算点问题
九民会纪要第16条分两款对诉讼时效起算点问题进行规范，其中第一款的内容是对债权人主张权利的限制，第二款的内容是对诉讼时效起算点的明确。
其中第二款的内容，由征求意见稿中的“自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第15日后开始起算”改为“自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。
”笔者认为，更改后的规定尊重了法律的内在逻辑，坚持了法律的体系性和完整性，值得肯定。
第一款的规定，意在限制债权人的请求权，保护股东权利。
本文拟对第二款规定的合理性作剖析并对第一款规定是否能达到保护股东权利的预期作简要评析。
在开始分析前，需交代一个问题：
《公司法解释二》于2008年实施，司法解释是否具有溯及力？
本文不作详细的探究，仅以实践中的做法进行应用，而实践中认为《公司法解释二》具有溯及力，溯及至《公司法》（2006）实施时生效，此为前提。
（一）对诉讼时效起算点规定合理性的剖析
清算赔偿责任属于侵权责任的一种，按照一般侵权权利人请求权成立的要件，须权利人请求权具有权利基础（相应法条依据）、侵权行为成就（事实依据）、权利人知道或者应当知道其权利受损害及义务人。
三者同时满足时，权利人之请求才可能得到支持。
在清算赔偿责任纠纷中，债权人的权利基础即为《公司法解释二》第18条第2款赋予的连带责任请求权。
侵权行为成就，根据《公司法解释二》的规定，须因股东怠于履行清算义务，导致公司的主要财产、账册、重要文件灭失以至无法清算，致使债权人的权利受损害。
实际上，在清算赔偿责任中，侵权行为是否成就，取决于股东是否能够提供公司清算所需材料。
如股东不能提供前述材料，则推定为侵权行为成就，股东因此承担不利后果。
根据《民法总则》第188条的规定，债权人主张股东承担连带责任的诉讼时效期间，自其知道或者应当知道权利受损害之日起计算。
在本案中，债权人权利受损害在事实上就是公司清算材料灭失至无法清算之日。
亦即，债权人请求权诉讼时效起算点为其知道或者应当知道公司清算材料灭失至无法清算之日。
司法实务中，即便股东能够说明清算材料灭失的具体日期，也难以证明债权人对该事实明知或者应知。
因而，对债权人知晓其权利受损害的日期往往推定在庭审之日，诉讼时效的起算点也推定在庭审之日开始起算。
于股东而言，九民会纪要诉讼时效起算点的规定使其无法规避其需要承担的举证责任，不利于其权益保护。
但此规定遵循逻辑性，保护了更大的法益。
如按照征求意见稿中“自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第15日后开始起算”则不符合基本法理，违反了法律的内在逻辑，还会造成逻辑困境。
如公司于2003年12月13日被吊销营业执照，应自该日起第15日后起算诉讼时效，2年诉讼时效期间届满后（2005年12月28日）债权人却未获得权利基础（《公司法解释二》赋予债权人权利，于2008年5月19日实施），尚无请求权权利基础诉讼时效期间便已届满实属悖论，不符合基本逻辑。
综上，九民会纪要中关于诉讼时效起算点的规定符合法律内在逻辑，值得肯定。
（二）对纪要第16条第1款简单分析
纪要第16条第1款规定：
“公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。
”该款规定的目的在于限制债权人的权利，保护股东的权益。
诉讼时效期间届满的情况有两种：
一是短期诉讼时效期间届满；
二是证明最长诉讼时效期间届满。
如前述，在清算赔偿责任中，股东证明短期诉讼时效期间届满的难度非常大。
证明最长诉讼时效期间届满，股东需要证明债权人权利受损害的实际时间，换言之，股东需要证明清算材料灭失以至无法清算的具体时间，（从严格的技术角度讲，股东不仅需要证明清算材料的灭失时间，还要证明该时间点清算材料的灭失恰好达到公司无法清算的程度）举证难度之大可想而知。
故笔者认为纪要该款的规定很难能够达到预期的目的。
三、怠于履行义务的认定、因果关系的认定
九民会纪要除对诉讼时效起算点问题进行规范之外，还从怠于履行义务和因果关系认定两个方面对债权人行使债权的行为进行规范。
（一）清算赔偿责任构成要件的对号入座
此处单就侵权行为的构成要件进行分析。
侵权行为有4个构成要件，分述如下：
1.过错
怠于履行清算义务，属于应为能为而不为的不作为行为。
过错的考察主要采取推定的方法，一般有作为义务且有能力履行但没有履行便可认定为行为人存在主观过错。
在清算赔偿责任的司法实务中，对于过错的证明显得简单而绝对化，只要公司未进行清算，就认定股东未履行清算义务，而忽略股东是否能够实际履行该义务。
2.行为
怠于履行清算义务的行为，该如何认定？
在不作为侵权中，行为和过错具有紧密的联系。
司法实践中，但凡被吊销营业执照的公司没有进行清算且股东无法提供账册、财产、重要文件，一律视为股东怠于履行清算义务，无视股东为履行清算义务而作出的积极努力。
如：
有企业的账册、重要文件等在90年代被公安经侦部门扣留，股东多次索要未果，后在诉讼中人民法院多次调取未果。
股东仍然面临被判决构成侵权的不利后果，于股东而言极不公平。
九民会纪要对怠于履行清算义务的认定，提出了两点除外情形：
“第一，股东为履行清算义务作出过积极努力；
第二，小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关的成员，且从未参与公司的经营管理。
”符合以上两点之一的，不能认定股东怠于履行清算义务。
首先就上述两点的内容作简要分析，股东为履行清算义务而做出过积极努力，该如何界定？
笔者认为既然当前司法解释仍然将清算义务加诸股东之身，股东理应尽到合理义务后，方可免责。
诸如：
账册被公安经侦部门扣留，股东和人民法院度无法调出，达到此种程度就应该认定股东已经作出积极努力。
又如：
最高人民法院指导性案例9上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案中，被告蒋志东、王卫明曾委托律师对拓恒公司进行清算，但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢，导致无法清算，也应当认定蒋志东、王卫明不属于怠于履行清算义务。
笔者认为有一个兜底的条款可以对这个问题作出解释，即《公司法解释二》第7条的规定，股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的。
股东履行义务达到如此程度，便不应再认定其怠于履行义务。
小股东举证证明其既不是公司董事或者监事，也没有选派人员担任该机关的成员，且从未参与公司的经营管理。
小股东若想被认定为“未怠于履行清算义务”必须同时满足以上规定。
从举证难易的角度来讲，证明小股东并非公司的董事或监事相对容易。
但如何对“未选派人员担任董事或者监事”、“从未参与公司的经营管理”进行界定？
首先，如何理解“选派”的意思？
在审判实践中，经常有“被股东”的情形（《公司法解释三》第28条规定了“被股东”情况下，因出资问题而被追究责任时，被冒名登记人不承担责任。
但在清算赔偿责任的审判实践中，依然存在股东提起股东资格消极确认之诉胜诉后，被判决因未履行清算义务而对债权人承担责任的案例）“被股东”情况下，公司的董事或监事当然不是由被冒名股东选任的，被冒名股东也不会参与公司的经营管理，自然可以不被认定为履行了清算义务。
排除“被股东”的情形，一般公司章程或股东会决议会对公司的董事、监事等人选作出约定，而全体股东会在章程或股东会决议署名，根据《公司法》第42条如果章程对表决权不作特殊约定，大股东有权决定董事、监事的人员，此时小股东署名的行为应否认定为“选派”？
如何举证说明？
其次，如何界定“从未参与经营管理”？
九民会纪要的规定突破了最高院的指导性案例9的内容，但在小股东举证和法院对事实认定上依然存在困境。
亦如上述，小股东在公司的股东会决议、公司章程上的署名，应否认定为参与了公司的经营管理？
如果仅将此处的经营管理定义为董事、经理等公司执行管理机构具体执行股东会计划的行为，本文认为是有失偏颇的，单纯将经营管理认定为公司董事、高管的职权忽略了股东会的权利，在将清算义务加诸股东之身情况下，却不承认其对公司具有经营管理的权利，将造成股东只负担义务而无不享有权利的困境，且股东的清算义务却需要由其享有的权利来证成其合理性。
根据《公司法》第37条，股东会的职权包括决定公司年度经营计划；
预算、决算；
公司董事会人员；
公司合并、分立；
公司章程等重大事项，这些事项对公司的经营发展具有全局性和决定性的作用，如将其认定为经营管理以外的内容，不免牵强，也会违背公司基本制度的原理。
但这些事项在以出资比例行使表决权的公司中，又是由大股东决定的。
那么，小股东在公司章程、股东会决议中的署名行为是否属于参与经营管理？
该如何认定？
九民会纪要虽然有个好的出发点，但会议纪要的内容能否落地，还有待实践的验证。
3.损害后果
因股东怠于履行清算义务，导致公司的主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算。
债权人主张股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。
损害后果应当是公司的主要财产、账册、重要文件灭失，无法清算、债权人权利受到损害。
无法清算和债权人权利受损应是一体两面。
只有无法清算时，债权人的权利才会受损害，债权人才能获得请求股东承担连带责任的债权请求权。
4.因果关系
因果关系在过去的审判实践中，适用的是因果关系推定理论，即非因破产或者其他不可抗力因素导致公司解散的，推定公司有清偿债务的能力。
此时清算义务人应当按照法律的规定履行清算义务，债权人的债权理应得到清偿。
如果企业法人未能进行清算致使债权人受损，首先推定为股东未履行清算义务，因此，股东不作为的行为具有非难可能性。
笔者认为，九民会纪要在因果关系上未作出实质性的突破，只是将原来审判实践中应注意而未注意的要点做了必要的提醒。
如果股东能够举证证明公司主要财产、账册、重要文件等资料的灭失是由于天灾人祸等股东怠于履行义务之外的原因造成，股东当然可不承担责任。
虽对股东而言，举证难度较大，但纪要的规定一定程度上遏制了此类案件审理的机械化，对股东利益保护起到了积极作用。
股东清算赔偿责任，截止债权人提起诉讼前，债权人是无法确定侵权行为是否成就的。
起诉后，在庭审阶段方能确定清算所需要的主要财产、账册、重要文件等材料是否灭失。
一个不能确定是否侵权的案件，能够顺利的提起诉讼，债权人利用举证责任倒置的规则，巧妙的规避了需要证成侵权行为成就的难处。
使人对法律工作者的智慧印象深刻。
四、总结
本文主要梳理了股东清算义务的历史脉络和清算赔偿责任的构成，对审判实践中“法不溯及既往”的问题做了讨论，在梳理的过程中加入了九民会纪要的相关内容，九民会纪要进一步规范了清算赔偿责任的诉讼流程和法院审理要点，一定程度上平衡了当事人之前的权利义务。
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