论侵权责任法的预防职能文档格式.docx

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依照法律经济分析方式,侵权法的中心任务应当是实现与损害有关的社会本钱的最小化[5]。

很多法律经济学学者以为,今世侵权法的“首要动因是在意关于将致他人之损害予以最小化的永久追求,即关于致害事实的预防”,由此,对一切侵权法的改革方案的重要评估标准,确实是看其是不是能实现“预防功能的最优化”。

[6]法律经济学的许多理论和制度构建的确表现了预防精神,如闻名的“汉德公式”（HandFormula）的核心确实是确信对损害承担预见和避免义务的责任方。

在考虑应该由何方采取合理预防方法时,必需考虑三个方面的因素:

事故的概率（Probability-P）;

所致使损害的严峻程度（Injury-I）;

采取充分性预防方法的负担（Burden-B）。

被告方是不是承担责任取决于B是不是小于P乘以I:

若是B≥P×

I,应承担责任;

若是B[7]显然,那个地址的参数B直接确实是考虑采取预防方法的合理本钱。

以预防为中心来重构现代侵权法,将会对侵权法的传统范式带来深远的阻碍,乃至能够说是侵权法的一场“范式革命”。

第一,从责任要件来看,“过错”那个要件被给予了新的内涵:

在新的侵权法范式下,若是没有预见到行为可能引发的严峻损害,就具有“过错”。

从“损害”角度来看,此刻强调的不仅是损害的“既存性”和“现实性”,而且包括损害的或然性、潜在性和即发性（imminent）。

关于“因果关系”,在很多情形下需要采纳的因果关系推定,在“复因决定”的情形下尤其显得必要。

从“免责事由”来看,若是以预防作为大体原那么去构建侵权要件,那么某些传统意义上的“不可抗力”情形在以后可能不得再作为免责事由加以主张。

第二,从责任成效来看,以预防为中心将会对之造成专门大冲击。

在衡量损害补偿的时候,法官有必要考虑与预防损害有关的本钱和支出,有必要借鉴合同法的一些制度,强调过错方和非过错方均有避免损害进一步扩大的义务。

最后,从侵权责任的形式来看,以预防为中心一样强调损害补偿之外的责任承担形式,尤其突出停止侵害这一责任形式的重要性。

部份学者以为,侵权法要紧强调补偿功能,预防损害的问题应该留给所谓绝对权请求权体系去解决,侵权法只需要解决好损害补偿问题就够了。

在笔者看来,这种切割和区分侵权法不同功能的主张显然并无实益,乃至还有害处:

它人为地割裂了侵权法各项内在功能之间的本质联系,将致使侵权法功效的极大萎缩,进而也极大地消解了侵权法独立成篇的意义。

二、以预防损害为视角重构现代侵权法

1.在环境污染侵权责任中,有必要确信“预防原那么”[8]。

依照这一原那么,企业在从事一切有可能造成环境污染的活动时,必需事前采取充分（adequate）的（从那时的科研水平来看）预防方法,将其活动对环境可能产生的负面阻碍限制到最低程度。

如未能采取足够的预防方法而致使损害最终发生,行为人应承担责任。

这就意味着,若是某一企业在委托承运人运输可能污染环境的物质（如海上运输原油）时,如该托运人未能在事前合理选定具有相应专业资质和能力的承运人,也未能与承运人一起采取必要的防范方法,那么尔后所输送的物质发生泄漏而严峻污染环境时,作为货主的托运人应当承担责任。

这一方面表现了“制造风险者有义务操纵风险”的理论,符合公平原那么;

另一方面也表现了“污染者付费”的原那么。

[9]这一做法尤其有利于为处置有害物质的企业确立其社会责任[10]。

因为对环境的损害往往是无法恢复、不可逆转的,损失一旦造成即为终局性。

2.在涉及公共健康的领域,一样有必要确立“预防原那么”。

法律应当要求一切生产可能阻碍公共健康的产品的企业,在事前对潜在的风险采取至少从那时的科研水平来看是足够充分的预防方法。

[11]也确实是说,在公共健康领域,有必要扩大传统的“过错”范围的含义,若是行为者未能充分预见或考虑到其产品可能引发的风险（这种风险在那时可能并未完全为科学界所熟悉,但已有部份科研功效揭露其可能存在）,其就违背了所谓“预防义务”,组成了一项“过错”。

[12]在这方面,法国最高法院2006年3月7日作出的一路有关药品的诉讼案的终审裁决尤其具有代表性[13]。

该案中,引发争议的是一种药品,这种药品曾在20世纪40年代到70年代被普遍推荐给妊妇利用,以避免胎儿早产。

但自20世纪90年代起,一些研究揭露此项药品的利用可能致使胎儿中的女性在成年后罹患子宫癌。

随后,两名在胎儿时期其母亲曾经服用此药的女性受害人提起了针对药品生产者的诉讼（两名原辞别离诞生于1968年和1974年）。

2004年凡尔赛上诉法院裁决药品生产商“违背了就药品成效方面的谨慎和监督义务”（obligationdevigilanceetdesurveillance）。

上诉法院以为,在那时的部份科学研究已经对该药品的成效提出了疑问以后,生产商本不该该继续将该药品投放市场。

随后,药品生产商提起了上诉,理由是在那时它“并无义务对风险进行预防性治理（这应当是科学研究界的任务）,也无义务提早预见或采取方法预防一些假定或可能的风险”。

可是,这一上诉理由受到了最高法院的驳回。

法国最高法院以为,尽管对此药品所致风险的疑心在那时并未取得确信性证明,政府当局在案发前也并未撤销此药品的销售许可,但药品生产商未能将此药品撤出市场流通,仍然组成了对“谨慎义务的违背”。

3.在损害概念上,需要给予其许多新的内涵。

损害的核心意义是指“对某一合法利益的侵害”[14],在此前提下,必需承认损害形态的多元性。

例如,有必要承认前述的“生态损害”（环境损害）。

涉及这一损害的利益具有集体性,因此在侵权诉讼上应当许诺政府和环保公益组织有条件地参与诉讼。

另外,关于某一明显可能发生的损害危险,能够将其类比为侵权法上的损害,许可对受害人进行救济。

在因果关系方面,在许多情形下（尤其是环境污染案件中）,应采取因果关系推定。

[15]

4.在责任成效方面,需要突出停止侵害这一责任形式的意义和专门性。

有学者以为停止侵害这一责任形式使得侵权法具有不同于处惩和补偿的功能,它并非是所谓的“实物形式的损害补偿”（ré

parationennature）,其功能旨在排除侵害行为,与补偿的宗旨并非相同。

[16]在适用要件上,与损害补偿不同,停止侵害并非要求损害的存在,仅要求存在关于请求人的合法主管权利或利益的侵害行为。

在某些情形下,承担停止侵害义务的主体往往并非直接实施侵权行为的人,而是有能力停止侵害行为的人,因此,法院裁决承担停止侵害责任时（如在人格权、知识产权受到侵犯的情形下）往往要考虑责任人承担此种责任的能力。

另外,法官在适用此种责任形式上是强制性的,也确实是说,法官一旦发觉存在侵害行为,就有义务要求停止侵害,不管行为出于何方。

在此前提下,有必要授予法官采取禁令的权限,给予其足够的自由裁量权,以便其依照案件具体情形选择最为适合的停止侵害方法,但前提是其必需遵循比例性原那么。

法国司法部2005年委托巴黎第二大学PierreCatala教授主持起草的《债法和时效制度改革草案》中的“侵权法”部份第1369-1条规定:

“如损害可能扩大、继续或永久化,法官基于受害人请求,能够采取一切幸免上述结果显现的方法,包括停止侵害行为。

法官一样得命令受害人采取上述方法,其费用由侵害人负担。

法官亦可命令侵害人先行支付此必要费用。

”[17]。

冯·

巴尔教授等主持起草的《一起参考框架》（DCFR）第四章“非契约责任”中亦有类似规定:

如某人为幸免某一即将发生的损失、限制损害范围或损害的严峻程度而合理地支出了费用或蒙受了损失,那么其有权向应付前述损害负责的人主张补偿。

[18]在适用范围上,停止侵害应当扩展适用于侵害物权、人格权、知识产权、环境污染、反不合法竞争等商业侵权领域。

5.在损害补偿的衡量上,有必要考虑损害预防原那么,强调对损害发生或扩大的预防是侵权方和受害方都应负担的义务。

前引法国《债法和时效制度改革草案》在民事责任领域借鉴了合同法的“减损义务”（mitigation）,规定了受害方避免损失扩大的义务。

该草案第1344条规定“为幸免即将发生的某一损害或为幸免其扩大而支出的费用,和为了降低损害后果的费用,均属于能够取得补偿的损害,前提是它们是合理支出的”,第1373条规定“如受害人能够通过某些平安、合理和成比例的方法来减少其损失的范围,或幸免其扩大,而受害人未能采取这些方法,那么应扣减其所能取得的补偿,除非采取这些方法可能危及其躯体完整”。

三、从预防角度看《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）

2020年10月,全国人大法制工作委员会在第一次审议稿的基础上,起草了《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）（以下简称《草案》）,这也是我国在侵权法领域的最新立法功效。

《草案》在许多方面凸显了侵权法的预防功能,具有相当的现代气息。

《草案》第一条明确宣告侵权责任法的立法目的是“为爱惜民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,增进社会和谐稳固”,其中“预防”侵权行为占据了十分突出的地位。

本条内容具有重要的宣示意义,说明立法者将预防作为我国侵权法的重要职能之一予以彰显,这也是以后我国侵权法的现代性的重要表现之一。

本条所宣示的预防目的关于以后法官对侵权责任法有关具体条文进行法律说明应当具有约束力,应成为其进行目的说明的重要依据。

《草案》第七条第一款规定:

“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。

”那个地址继续沿用了《民法通那么》第106条的法国式一样条款,应该说是超级适合中国国情的一种理性立法选择。

一方面,那个地址的侵害对象没有局限为“权利”,幸免了德国模式在爱惜对象上的狭小,关于大量在我国立法体系中尚未上升为“权利”的合法利益（如已为某些国家的立法确信为大体权利的环境权）,法官仍然能够援引此条款给予受害人爱惜。

这种具有普遍包容性的一样条款尤其考虑到了侵权责任与主观权利之间的互动关系:

某些利益在上升为权利之前仍然能够通过侵权法取得爱惜,而另一些利益由于权利爱惜要件的严苛,通过侵权责任的方式予以爱惜对受害人更为有利。

[19]另一方面,那个地址的“过错”、“损害”等范围在说明上都具有灵活性,为以后法官进行法律说明留下了普遍的余地。

《草案》第17条将停止侵害列为第一名的侵权责任形式,说明侵权法不只具有“救济法”的功能,因为停止侵害的适用不以损害的存在为要件,其目的在于避免损害的发生或进一步扩大。

《草案》第20条规定“侵权行为危及他人人身、财产平安的,受害人能够请求侵权人承担排除妨碍、排除危险等侵权责任”,那个地址“排除妨碍、排除危险”等责任形式在专门大程度上是针对即将发生的侵害行为。

《草案》第21条规定:

“因避免、制止他人人身、财产蒙受侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担补偿责任。

侵权人逃逸或无力承担补偿责任的,受益人应当给予适当补偿。

”本条内容说明,因避免、制止侵害行为所发生的费用是能够取得补偿的。

《草案》第26条规定“受害人关于损害的发生也有过错的,能够减轻侵权人的补偿责任”,从间接说明的角度来看,依照本条,受害人有义务预防损害的发生。

《草案》第35条规定了旅馆、饭馆、商店、银行、娱乐场所等公开场合的治理人的“平安保障义务”,要求这些机构关于（潜在）消费者承担平安义务,避免他们的人身和财产利益受到侵害。

《草案》第69条规定“因环境污染发生纠纷,排污者应当就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”,那个地址要求污染者就行为与损害之间不存在因果关系进行举证是典型的因果关系推定做法（《草案》第59条关于医疗损害责任也规定了因果关系推定）,在以后将具有十分重要的意义。

可是,之前述“预防观”动身来分析,《草案》仍存在着一些局限或不足。

一些条文似乎仍然强调损害的个别性,如第七条的一样条款中强调侵害“他人”的人身财产,第67条关于环境污染责任强调因环境污染造成“他人”损害,这就使得对集体性公共利益的损害难以通过说明的方式援引侵权法进行救济,也使得以后公益性组织（如民间环保组织）难以以原告身份发起或参与有关诉讼。

尽管《草案》第17条将停止侵害列为第一名的责任形式,但随后并无条文规定其具体适用条件或模式,建议以专条规定其适用模式,明确不必以损害或过错作为其适用要件。

还能够规定基于当事人请求,法官有权在侵害人格权、物权、知识产权、不合法竞争等案件中依照具体情形发布禁令以中止侵害行为（目前仅有知识产权领域的个别性司法说明规定了初步性禁令制度）。

《草案》第21条仅仅规定避免他人损害发生所支出的费用能够取得补偿,那个地址其实能够借鉴法国《债法修订草案》的做法,规定受害人如采取方法避免自己所可能蒙受的损害的发生或扩大,由此支出的合理费用应当由侵害人负担。

关于《草案》第26条规定的“与有过失”,似应有条文以更为直接的方式规定:

如情形说明受害人本来能够采取合理的方法避免损害的发生或扩大,却未能采取的,应相应减少其所能取得的补偿。

《草案》第35条关于旅馆、饭馆、商店、银行、娱乐场所等公开场合的治理人的“平安保障义务”的规定在条文设计和表述上仍存在诸多不足:

第一,“公开场合”一词含义不清,医院、精神或心理康复机构等显然有别于前述各“公开场合”,但从国外立法体会来看,这些机构一样应负有平安保障义务;

第二,“治理人”一词容易引发歧义,此种表述似乎有将责任限定于承担物业治理职责的物业治理机构的用意,而果真如此,那么将排除经营者、所有者等相关当事人的责任,这对受害人似乎有欠公平;

第三,“平安保障义务”究竟是指人身平安保障义务,仍是指财产平安保障义务,或是二者兼而有之?

此处似乎并非明确;

第四,平安保障义务与《合同法》上的缔约过失义务之间应如何和谐?

如受害人在缔约时期于上述公开场合受到损害,那么其究竟应依据侵权法仍是合同法提起诉讼?

第五,平安保障义务与侵权法上“物所生之责任”之间应如何衔接?

如受害人在上述公开场合受到物件侵害而受伤,应如何确信其诉因?

《草案》对此似乎并未明确;

第六,将具有一样意义的平安保障义务置于第四章“关于责任主体的特殊规定”当中,这在体例上也不甚妥当。

《草案》中缺乏一样性的“预防原那么”,建议在第二章或第四章以专条规定这一原那么,要求涉及公共健康的食物、饮品、药品等产品的制造商和销售商依照那时的科研水平合理预见和采取合理方法避免其产品关于消费者所可能引发的潜在损害,未能预见这些风险或未能采取合理方法的,应承担相应的责任。

侵权责任法是民法中公以为最具有演进性和活力的部门,其因与所处时期的公共政策和道德风俗等具有紧密关联而富有浓郁的时期气息。

关于如此一个处于快速演进中的法律部门来讲,咱们方才辞别的20世纪能够说是一个“危机四伏”的时期,“侵权法的晚近进展让咱们深刻感受到这一制度的诸多不适;

侵权法不能不去适应社会的变迁和补偿损害的新要求”[20]。

在今世,传统侵权法的危机表征俯拾皆是:

过错地位的衰落和客观责任的兴起、个人责任的淡出和责任社会化机制日趋占据主导地位、侵权法制裁功能的退化、责任组成要件的灵活化、损害范围的不断扩张、损害评估问题上法官愈来愈明显的自由主义偏向、侵权责任呈现出某种“无控制的扩张”……。

[21]只是,恰如有论者所指出的,“尽管历经‘危机’,侵权责任法仍然是调整人的行为不可或缺的手腕。

侵权法的灵活性和一样性能减缓主观权利内在的刚性和特定性,由此侵权法具有有效和多重的重要功能”。

在这些“有效和多重的重要功能”当中,预防功能确实是相当突出的一环,它决定了侵权法的立法目标和价值走向:

侵权责任法再也不是“向后”、回溯既往地补偿过去的损害,而是要“向前”,踊跃预防以后的损害;

侵权法再也不是被动地去填补损害,而是主动和提早介入到咱们那个“风险社会”的一切“风险源”当中。

惟有如此,咱们才能制定出一部真正合乎时期需要、富有制造性和活力的21世纪的侵权责任法。

注释:

[1]JeanHenriot,Notesurladateetlesensdel'

apparitiondumotresponsabilité

'

inArchivesdePhilosophieduDroit,1977,tome22,p59

[2]JacquesFlour,Jean-LucAubert,EricSavaux,Droitcivi,lLesObligations,2.Lefaitjuridique,10eé

d.,ArmandCollin,2003,p58.

[3]HansJo-nas,TheImperativeofResponsibility:

InSearchofEthicsfortheTechno-logicalAge,UniversityofChicagoPress,1984,p57.

[4]CatherineThibi-erge,Librepropossurl'

é

volutiondudroitdelaresponsabilité

.Versuné

largissementdelafonctiondelaresponsabilité

civile,inRTDciv.,1999,p561.

[5]IsraelGilead,Tortlawandinternalization:

Thegapbetweenpri-vatelossandsocialcost,inInternationalReviewofLawandEconomics,Volume17,Issue4,December1997,p597—599.

[6]G.Maitre,Lresponsabilité

civileà

l'

preuvedela'

nalyseé

conomiquedudroit,LGDJ,col-lectionDroitetEconomie,2005,Pré

faceparH.Muir-Watt,n°

113.

[7]Pat-rickJ.Kelley,TheCarrollTowningCampanyCaseandtheteachingoftorlaw,45,St.LouisUniversityLawJourna,l2001,p733.

[8]Geneviè

veViney,Introductionà

laresponsabilité

3eé

d.,LGDJ,2020,p153、95—9

[9]R.Leomote,Laplaceduprincipe“polulueur-payeur”appliqué

à

laremiseené

tat,inJCP,é

d.Gé

né

rale,2007,p11

[10]对此可参考法国2020年1月闻名的“埃里卡”（Erika）号油轮污染案的裁决。

该案的诉讼旷日持久,开辟了许多先例,原告方中显现了部份以环境爱惜为使命的非政府组织和地址政府,它们被以为具有起诉主体资格。

巴黎大审法院在2020年1月裁决船舶经营人、船舶所有人、船舶评级机构、道达尔集团等承担1·

92亿欧元的连带补偿责任,并承认了“生态损害”（pré

judiceé

cologique）这一范围。

依照法国经济研究所（INRA）的估量,本案的生态损害为3·

5亿欧元左右。

[11]CatherineThibiè

rge,Avenirdelaresponsabilité

responsabilité

dela'

venir,inRecueilDalloz,2004,p377.

[12]P.KourilskyetG.Viney,Leprincipedepré

caution,é

d.,Jacob,Ladocumentationfranaise,1999,p186.

[13]Bul.lCiv.,I,n°

143,observationparJ.S.Borghett.iRevuedescontrats,2006,p844.

[14]G.VineyetP.Jourdain,Lesconditionsdelaresponsabilité

d.,LGDJ,2006,p15.

[15]G.VineyetP.Jourdain,Leseffetsdelresponsabilité

2eé

d.,LGDJ,2001,n°

369.

[16]C.Bloch,Lacessationdel'

illicite,Recherchesurunefonctionmé

connuedelaresponsabilité

civileextra-contractuelle,thè

sededoctorat,Aix-MarseilleIII,2006.

[17]PierreCatala,Avant-projetderé

formedudroitdesobligationsetdelaprescrip-tion,Ministè

redelaJustice,LaDocumentationfran?

aise,2006,p181.

[18]ChristianvonBar,EricCliveandHansSchulte-N?

lke,Principles,Defini-tionsandModelRulesofEuropeanPrivateLaw,DraftCommonFrameofReference（DCFR）,InterimOutlineEdition,Sellier,2020,p302.

[19]TristanAzz,iLesrelationsentrelaresponsabilité

civiledé

lictuelleetlesdroitssubjectifs,inRevuetrimestrielledeDroitcivi,l2007,Janvier-Mars,p229—233、251.

[20]PatriceJourdain,Lesprincipesdelaresponsabi