浅议破产管理人制度的若干问题1Word下载.docx

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以法国、德国为代表的大陆法系国家，实行破产程序宣告开始主义，法院宣告破产前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位也没有发生变化，其财产不受约束仍由其支配，而至法院破产宣告时，才指定破产管理人，负责破产财产的管理；

而在以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，法院受理破产案件至破产宣告前，为防止债务人不当处分财产，债务人不能再对财产进行管理和处分，而是设立临时财产管理人，由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理，到正式破产宣告后，则由选任出的破产管`理人从临时财产管理人处接过管理权，对破产财产进行占有支配并予分配。

上述两种立法例都使得破产管理人能及时接管破产财产，避免了破产人因一已之私或其他目的而非法处分破产财产、损害破产债权人共同利益之事发生，破产管理人被选任的时间是妥当的。

　　研究我国现行立法可知，虽然我国现行破产法关于破产程序之开始采用的是受理开始主义，但其关于破产管理人的选任时间却存在许多问题。

对债权人利益的保护不周密，没有建立完备严密的债务人财产管理制度。

如根据破产法第9条、24条规定，从法院受理到宣告债务人破产至少要经过三个月。

在这期间内，破产财产由谁管理，法律没有作出规定。

这样，在事实上破产人依旧可以不受任何限制地对其进行管理处分。

破产人若为了自己的私利或个别破产债权人的利益，它完全有机会对破产财产进行非法处分，作出损害破产债权人共同利益的行为。

既使是破产宣告后，破产管理人也不是立即被选任。

在宣告与选任之间，亦存在上述相同的问题。

破产程序之开始，其效力在本质上应对破产人管理处分破产财产的权利产生一定程度的影响或限制，而我国破产法则对此熟视无睹，这不仅是对破产程序宗旨之违背，同时也为破产人损害债权人的团体利益创造了条件。

本文认为，正如大多数学者所建议的那样，既然我国破产法从体例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义，则理应在我国破产程序中借鉴和承认临时财产管理人制度。

在债务人被宣告破产后，法院认为有必要可直接将临时财产管理人转换为破产管理人，这样一方面可使破产程序中的财产管理活动具有连续性，另一方面也避免了破产宣告至破产管理人选任出来之前的破产财产管理主体缺失的真空出现。

当然，法院如果认为临时管理人已不适宜被选任为破产管理人，则可另行选任破产管理人。

在我国破产程序中建立临时财产管理人制度就可以与破产宣告后建立的破产管理人制度相互衔接，使债务人财产从破产程序一开始就置于专门管理人的管理和控制之下，切实有效保全债务人的财产，保障债权人最大限度的清偿利益。

　　破产管理人选任方式

　　关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法例：

1、由法院选任并指定破产管理人。

这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。

法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人，债权人会议一般不得干预。

但债权人会议对法院指定的破产管理人不服的，可以向法院提出异议。

这一方式最大的优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。

2、由债权人会议选任破产管理人。

这以美国、瑞士、加拿大等国为代表。

在这些国家破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务。

这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。

但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。

3、由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。

这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多的批评。

　　我国破产立法究竟应采用何种方式本文认为可从以下几方面来考虑。

首先，从破产管理人的地位来看。

在英美法系破产管理人为受托人，在大陆法系则无定论，理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点。

这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。

目前，越来越多的学者开始接受破产管理人具有独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然，也不是债权人利益的代表。

因此，破产管理人的选任可说是一项较独立的工作。

我们认为，目前我国采取法院指定破产管理人的方式是比较合适的。

由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥，在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。

其次，一国采用何种立法例，要考虑该国的自身利益、价值取向、立法精神和目的、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等因素即要从本国国情出发。

破产管理人制度也不例外。

考虑到我国诉讼结构形式受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义诉讼结构的一般特点，破产管理人阶层尚处于发育阶段；

而且，市场经济体制也处于发展阶段，各种相关的辅助机制，保障制度还十分欠缺，在公正与效率的较量中，在相当长的一段时间内公正仍将是主导。

所以，由法院选任破产管理人是适当的。

但是，需要指出的是，由于破产法的基本功能是保护债权人的利益。

而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对破产管理人的选任，债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法基本功能的要求是不相符的。

因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，如有正当理由，可经有表决权债权总额一定比例的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。

　　破产管理人的资格

　　对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有良好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。

根据我国现行立法规定，清算组成员由人民法院商同同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中用公函指定，一经指定，有关单位和人员不得借故推托或擅离职守。

确因特殊情况不能执行职务的，人民法院可以另行指定。

清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。

立法没有统一的积极或消极资格条件的要求。

此规定与国外立法大多由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人充任破产管理人相比差异甚大。

　　可以说，我国现行立法基于其适用主体多为全民所有制企业，以及破产案件的处理牵涉各方面利益的客观实际，确定了以政府官员为主的破产清算组构成模式，并不着重考虑这些官员是否适于处理破产案件，其用意可能在于直接寻求政府有关部门的支持、协调、配合甚至参与。

但这种做法会产生以下几方面问题：

其一，被指定的人员能否脱离本职工作岗位全身心投入到案件处理中去，且随着案件的增多会不会影响政府部门的正常工作；

其二，来自这些部门的人员是否都适于破产案件的清算工作，是否具备必要的专业知识和技能，是否通晓必要的破产法律知识。

其三，由政府官员担任破产管理人，其工作效率如何清算工作的客观公正性能否得到保证这些人是否会因为过多地考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，而忽视对债务人财产的保全，债权人利益的保护其四，被指定的政府工作人员的报酬是从破产财产中支付抑或是由被指定人员在政府中领取报酬而向法院尽义务其五，被指定人员产生违法失职行为时如何承担责任是个人责任抑或是单位责任如果单位责任，其根据何在如系个人责任，其责任财产从何而来，且要求其对轻微过错的失职行为负责，于理是否相通

　　正是基于理论和实践中遇到的上述种种难题，有学者提出“清算工作职业化和市场化”的建议。

我们认为，对破产管理人的资格可以从以下两个方面进行规定，一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任为管理人的专业人员的范围。

法院选任的破产管理人应主要是为社会提供各种服务的独立机构中的专业技术人员，应淡化政府官员在破产清算工作中的地位和作用。

比如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所、资产评估事务所、企业管理顾问公司等机构的人员为破产管理人，他们往往具有扎实的专业知识、经验丰富、工作时间有保证、比较中立客观，因而更有利于协助法院及时地处理好清算事务。

二是对管理人的人格品性要求，可规定消极资格的条件。

如凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能作为破产管理人；

曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过破产管理人职务，并且目前仍不适合受托的人，不能作为破产管理人。

另外，破产管理人作为专门负责破产清算的机关，既可以指定多人组成，也可以指定一人组成。

这主要由法院根据案件的大小、难易程度而定。

同时，需要注意的是我国现行破产法只规定法院以公函指定清算组成员一个程序，这显然与破产管理人选任的全面规范化、程序化有一定差距。

本文认为我国破产管理人选任应经过以下程序来确定：

法院使用正式公函指定破产管理人，被指定人接受指定后法院应向其颁发破产管理人资格证书，这一证书作为其取得清算职权的凭证，非经法院撤销，任何人和部门不得对抗和剥夺；

法院正式在传媒上对破产管理人的人选及资历、主要工作职责及职权予以公告；

破产管理人因客观情况不能执行职务时，法院应予以撤销原指定，并可同时另行指定破产管理人，法院应将有关变更情况予以公告。

　　二、破产管理人的职责

　　破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机关，其职责是指破产管理人在破产程序中依法享有的权利和承担的义务。

破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。

　　根据各国破产立法例和我国现行破产法可知，破产管理人的职责主要有以下几方面：

　　第一，全面接管破产企业。

债务人被宣告破产后，就成为破产人，企业法人就沦为了清算法人，破产人所有的全部财产被作为概括执行的客体，应全部移交破产管理人管理和处分。

破产管理人接受的破产财产包括破产人的有形和无形财产、动产和不动产、知识产权、对外的债权、持有的股份和债券以及破产人对外应履行的债务。

此外，破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人占有、管理和支配，破产人原进行的营业活动和诉讼或仲裁事务也应由破产管理人接管。

破产人如不为移交或不为全面移交，破产管理人有权请求法院强制执行。

　　第二，保管和清理破产财产。

接管破产财产后，破产管理人应当予以妥善保护和管理，防止破产财产遭受意外或人为的损失。

破产管理人应对破产财产进行登记造册，详细说明财产种类、性质、原值、现值、保存地点等，对债权债务进行核对，对营业状况予以了解掌握。

其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未激纳或足额缴纳出资的出资人补足出资额，从而为更好地保全破产财产，为随时顺利地处理和分配破产财产作准备。

破产管理人独立保管破产财产不受他人非法干涉，如由于其疏于管理，未尽注意义务而使破产财产损失的，应负损害赔偿责任。

　　第三，代表破产人进行必要的民事及其它活动。

破产人将破产财产移交给破产管理人后，破产人并不丧失对破产财产的所有权，但丧失了对破产财产的占有、支配和处分权，也丧失了对破产财产以自己的名义开展适当民事活动的权利。

而破产管理人就取得了以破产管理人名义实施必要的以破产财产为标的民事活动的权利。

一般来说，破产管理人可依法实施以下民事及其它活动：

聘任必要的清算工作人员；

为清算之目的，继续破产人的营业；

参加诉讼、和解或仲裁；

决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同；

询问破产人等。

　　第四，对破产财产进行估价、处理、变价和分配。

破产管理人对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残值重新估价，残次变质财产应当变价计算，不需要变价的，按原值计价。

破产管理人应根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案。

破产财产的分配方案交给债权人会议讨论通过，人民法院裁定认可后，破产管理人应即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的可以提存。

破产管理人分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可采取实物分配方式，或者兼用两种方式。

如破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可将该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。

破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。

我国现行破产法对破产财产的处理和分配方式、原则规定的不清楚、不具体，对破产财产的处理和分配期限未作规定，这些缺陷有待修改完善。

　　第五，办理破产人的注销登记。

破产财产分配完毕后，破产管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。

破产程序终结后，破产管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。

此外，破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。

三、破产管理人的一般义务和责任。

　　分析我国目前立法可知，我国现行破产法只是采用列举方式规定了破产清算组的职责，没有清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，这与国外各国法律破产管理人应尽善良管理人的注意义务并对自己的违法失职行为负责的规定相去甚远。

　　虽然现行立法对破产清算组的职责采用列举方式作出规定合乎国外通例，但毕竟繁琐且难尽其详，因而有必要设定破产管理人的一般义务，立法可以规定一个总的义务规则。

比如规定破产管理人应尽“善良管理人”的义务，执行其职务。

即其执行职务时的注意程度应与其身份、职业、地位、能力、学识等相适应，同时明确破产管理人违反“善良管理人义务”时应承担的责任。

当破产管理人违反此项义务对破产财团、债权人或其他相关利害关系人的利益造成损害，法院可依职权或利害关系人的申请对其予以解任，当然，破产管理人被解任的事由除了违反善良管理人义务外，还包括其不能胜任工作或有其他违法行为。

同时破产管理人应承担相应的赔偿责任。

如我国台湾破产法规定破产管理人应对执行职务产生的损害，向破产财团和相关利害关系人承担赔偿或连带赔偿责任。

　　总之，资源的优化配置和市场主体的优胜劣汰，是市场经济的内在要求。

当一个主体在市场竞争中失败，不能清偿到期债务时，市场机制就必然要求将其淘汰，使其资源得到重新配置。

破产制度的价值正是为了实现市场机制的这个要求，而破产程序在本质上是一种强制性概括清偿程序，即对破产财产进行管理、处分、变价和分配，从而将其按法定程序公平分配给每一债权人，而这些清算事务均是由破产管理人承担。

因此，其在破产程序中起着不可或缺的作用。

而我国目前立法中对破产管理人制度规定不具体、不完善、实践中已明显制约和妨碍了破产管理人作用的发挥和职责的履行，急需对其进行修改及补充，以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。