系统强化班民诉法郭翔Word格式.docx
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1.可以是口头的,也可以是书面的;
2.可以是实体方面的,可以是程序方面的,也可以是证据方面的;
3.贯穿审判程序的始终。
但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。
4.辩论权是当事人的权利,证人没有辩论权。
(四)处分原则
1.判决内容不能超出原告的请求范围。
2.调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。
(五)诚实信用原则《民诉》第13条
(六)检察监督原则《民诉》第14条
1.行使主体:
人民检察院
2.行使方式
(1)抗诉:
生效裁判
(2)检察建议
①生效裁判
②审判人员的违法行为
③对执行活动法律监督
专题三 基本制度
(一)合议制度
1.独任制的常见考点
(1)适用案件:
①简易程序;
②特别程序,但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制;
③督促程序;
④公示催告阶段。
(2)组织形式:
审判员一人;
(3)适用法院:
基层法院及其派出法庭;
(4)适用审级:
①一审案件;
②被二审人民法院发回重审,或者依照审判监督程序决定再审时,尽管适用一审程序,却必须实行合议制。
2.合议制的重点问题
(1)第一审合议庭:
①可以由审判员组成合议庭;
②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。
③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件,必须由审判员组成合议庭审理。
(2)第二审合议庭:
必须由审判员组成。
(3)二审发回重审或再审程序:
原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
(4)审判长:
①院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任;
②由院长或者庭长指定审判员1人担任。
(5)合议庭评议:
实行少数服从多数的原则。
不同意见,必须如实记入笔录。
(二)回避制度
1.适用范围 《民事诉讼法》第44条
(1)对象:
审判人员(包括审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
(2)阶段:
民事诉讼。
2.法定原因 《民事诉讼法》第44条
(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;
(2)与本案有利害关系的;
(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
(4)接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,
①不仅要回避
②还应追究法律责任
3.回避方式:
(1)自行回避
(2)申请回避:
口头或者书面方式
4.申请回避的期间:
①通常:
开始审理时提出。
②回避事由在案件开始审理后知道的:
在法庭辩论终结前提出。
5.申请回避的效果:
①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作;
②但案件需要采取紧急措施的除外。
6.回避的决定权
(1)院长担任审判长时的回避:
审判委员会决定。
(2)审判人员(含陪审员)的回避:
院长决定。
(3)其他人员(书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人)的回避:
审判长决定。
7.回避决定的复议
(1)回避决定可以复议一次。
(2)复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。
8.决定回避的法律后果:
诉讼程序继续进行。
(三)两审终审
1.含义:
2.例外:
(1)最高人民法院作为一审法院审理的案件。
(2)人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。
(3)民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。
(4)调解书。
(四)公开审判制度
1.审理公开:
《民事诉讼法》第134条
(1)通常公开审理。
(2)一律不公开审理的案件:
①涉及国家秘密的案件;
②涉及个人隐私的案件;
③法律另有规定的案件。
(3)经过当事人申请才不公开审理的案件:
①离婚案件:
②涉及商业秘密的案件。
2.合议庭评议一律不公开
3.判决一律公开
专题四 当事人
(一)谁有资格成为民诉当事人
1.自然人和法人
2.可以作为民事诉讼当事人的其他组织
(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。
①私营独资企业能作为当事人。
对于个体工商户(也依法登记领取营业执照),则以营业执照上登记的业主为当事人。
②能作为当事人的合伙只限于合伙组织,即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。
(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。
(3)法人依法设立并领取营业执照的分支机构。
关联知识:
法人作为当事人,法人的分支机构不是当事人:
条件:
①法人非依法设立的分支机构;
②虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。
(4)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。
(5)中国人民保险公司设在各地的分支机构。
(二)谁是本案的真正当事人(正当当事人)
1.通常所争议的民事法律关系的主体,就是适格当事人。
2.例外:
(2)第一类:
根据当事人的意思或法律的规定,依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。
①失踪人的财产代管人;
②著作权集体管理组织(依法成立的著作权集体管理组织,根据著作权人的书面授权,以自己的名义提起诉讼,人民法院应当受理);
③破产管理人(《企业破产法》第25条);
④清算组(《公司法》第185条);
⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东(《公司法》第152条);
⑦遗产管理人;
⑧遗嘱执行人;
⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。
10作为公益诉讼原告的法定机关和组织。
民诉55条
(2)第二类:
在确认之诉中,对诉讼标的有确认利益的人。
(三)具体案件中常考的当事人
1.行为人对自己的行为负责
(1)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
①个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。
②全体合伙人可以推选代表人;
③被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。
(2)个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
①有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。
②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。
(3)直接责任人为当事人,法人或者其他组织不是当事人:
①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动;
②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动(表见代理除外);
③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。
2.行为人对他人的行为负责
(1)雇主作为当事人,雇员不是当事人:
《侵权责任法》第34条
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条不再适用
(2)企业合并分立,合并分立后的企业是当事人:
①企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;
②企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。
对比:
在第二审程序中,作为当事人的法人或者其他组织分立的,人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;
合并的,将合并后的法人或者其他组织列为当事人。
不必将案件发还原审人民法院重审。
《意见》第189条
3.名誉权和精神损害赔偿案件
(1)自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;
没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。
①适用的案件类型:
②当事人有顺序要求。
(2)因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷:
根据原告的起诉确定被告。
①只诉作者的,列作者为被告;
②只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告;
③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,将作者和新闻出版单位均列为被告,但作者与新闻出版单位为隶属关系,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告。
4.因担保法律关系引起的诉讼
(1)企业法人的分支机构为他人提供保证的:
①商业银行、保险公司的分支机构提供保证的:
只以分支机构作为被告。
②其他企业的分支机构为他人提供保证的,可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。
③注意该分支机构是否可以作为当事人。
(2)一般保证中的被告:
①债权人仅起诉被保证人(债务人)的,可只列被保证人为被告;
②债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人(债务人)作为共同被告参加诉讼;
③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
强调:
应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
(3)连带责任保证中债权人有权选择被告:
①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼;
②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
5.侵权责任法规定的案件
(1)机动车使用人责任 《侵权责任法》第49、50、52条
①由实际使用人作为被告。
因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺。
②但租赁、借用时,机动车所有人对损害的发生有过错的,使用人与所有人是共同被告。
(2)校园事故责任《侵权责任法》第40条
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的
①通常侵权人,作被告。
②学校与侵权人作为必要共同被告,必须一并诉讼。
教育机构未尽到管理职责的。
(3)公共场所管理人责任《侵权责任法》第37条
宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者
①通常管理人或组织者,作被告。
②因第三人的行为造成他人损害的,由第三人作被告。
③第三人与管理人作共同被告,条件:
第三人侵权,并且管理人未尽到安全保障义务。
6.公益诉讼《民诉》第55条
(1)案件类型:
污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为
(2)原告范围:
法律规定的机关和有关组织
(四)诉讼代理人
1.法定诉讼代理人的确定
(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
(2)事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。
(3)法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
2.委托诉讼代理人的确定
(1)下列人员可以被委托为诉讼代理人:
《民诉》第58条
①律师、基层法律服务工作者;
②当事人的近亲属或者工作人员;
③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
(2)以下人员不能作为委托代理人
①无民事行为能力的人;
②限制民事行为能力人;
③可能损害被代理人利益的人;
④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。
3.一般授权与特别授权
(1)特别授权:
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
《意见》第93条:
调解
(2)一般授权:
授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,不是特别授权。
4.离婚案件的特殊问题
(1)在离婚诉讼中,即使有委托诉讼代理人,本人仍然需要出庭诉讼。
(2)如果确因特殊情况不能出庭的,必须要向法院提交书面意见。
(3)本人不能表达意志,不需要出庭诉讼。
但他的法定代理人应当到庭。
(五)第三人
1.第三人的特点
(1)第三人(有独三和无独三)参加诉讼的时间:
被告应诉时起,到法庭辩论终结止。
(2)第三人不能提出管辖权异议。
2.有独立请求权第三人
(1)有独立请求权第三人(有独三)参加诉讼的依据:
对本诉的诉讼标的有独立请求权。
《民诉》第56条
①有独三既对抗本诉的原告,又对抗本诉的被告,即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。
②常考:
有独三基于物权或者继承权,对原被告争议的标的物提出独立请求。
(2)有独三参加诉讼的方式:
提起诉讼。
《民诉》第56条
(3)有独三的案件中有两个诉:
本诉与第三人之诉。
(4)有独三的诉讼地位:
有独三相当于原告。
原告本诉被告
有独三之诉
有独立请求权第三人
(有独三之诉的原告)
3.无独立请求权第三人
(1)无独立请求权第三人(无独三)参加诉讼的依据:
对本诉的诉讼标的没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系。
(2)无独三的判断:
两个法律关系;
原告与被告之外的人。
原告 本诉 被告
无独三
本案的法律关系 非本案法律关系
(3)无独三参加诉讼的方式:
自己申请参加;
由法院通知他参加。
(4)无独三的诉讼地位:
《意见》第66条
①不是完全独立的当事人,因此不享有与当事人相等的诉讼权利:
无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。
4.第三人撤销之诉《民诉》第56条
(1)原因:
①因不能归责于本人的事由未参加诉讼
②原因:
发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误;
③并且损害其民事权益
(2)有证据证明
(3)时间:
知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内
(4)管辖:
作出该判决、裁定、调解书的人民法院
(5)处理:
①法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;
②诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。
(六)共同诉讼
1.普通共同诉讼
(1)当事人一方或双方为2人以上。
(2)诉讼标的为同一种类。
(1)诉讼标的为2个以上;
(2)2个以上诉讼标的同类。
(3)同一法院管辖,并且适用同一诉讼程序。
(4)法院认为可以合并审理。
(5)当事人(通常是指起诉方当事人)同意合并审理。
2.必要共同诉讼
(1)当事人一方或者双方为2人以上。
(2)当事人之间的诉讼标的是共同的:
3.挂靠与借用类案件
(1)基本考点:
①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人:
个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
②借用人与被借用人作为共同诉讼人:
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。
(2)关联考点:
①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,两者作为共同诉讼人。
②个人合伙涉诉时,其全体合伙人作为共同诉讼人。
③法人合并、分立的,其权利义务承受人作为当事人。
4.继承遗产类案件
(1)部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;
(2)被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,仍应列为共同原告。
(3)应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加为共同原告。
5.共有财产类案件
(1)共有人可以作为共同原告:
共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。
(2)共有人可以作为共同被告。
6. 赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告
7.共同侵权:
原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人,对未起诉的侵权人,法院不追加。
《侵权责任法》第13条
(七)诉讼代表人
1.代表人诉讼的特点
(1)当事人一方人数众多的共同诉讼:
一般指10人以上。
(2)代表人为2至5人,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。
2.人数确定的代表人诉讼
(1)起诉时当事人人数已经确定。
(2)多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。
(3)人数确定的诉讼代表人的产生
①推选方式:
全体当事人推选共同的代表人;
部分当事人推选自己的代表人。
②推选不出代表人的人:
必要共同诉讼由自己参加诉讼;
普通共同诉讼可另行起诉。
3.人数不确定的代表人诉讼
(1)起诉时当事人人数尚未确定。
(2)多数当事人之间的诉讼标的同一种类。
(3)人数不确定的诉讼代表人的产生
①推选代表人。
②法院提出人选与当事人协商。
③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
4.诉讼代表人的权限
(1)代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力;
(2)但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
专题五 主管与管辖
(一)主管
1.民事诉讼与劳动仲裁的关系:
(1)可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。
(2)不经过劳动仲裁委员会的仲裁,人民法院不予受理。
2.民事诉讼与仲裁的关系
(1)有仲裁协议,法院不受理;
(2)仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行,选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,可以起诉,法院有权依法受理。
(3)仲裁协议失效,法院有管辖权:
①当事人起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。
②一方起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。
(二)中级法院的管辖
1.重大的涉外案件
(1)有以下任何一种情形:
①争议标的额大;
②案情复杂;
③居住在国外的当事人人数众多,即属于重大。
(2)以下任何一个因素涉外:
①当事人;
②法律事实;
③诉讼标的物,即属于涉外。
2.本辖区内有重大影响的案件:
诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。
3.最高人民法院确定由中级法院管辖的案件
(1)海事海商案件
(2)专利纠纷案件:
由中级人民法院管辖;
(3)对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
(4)申请撤销仲裁裁决的:
由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
(三)其他级别法院的管辖
1.最高人民法院管辖
(1)在全国有重大影响的案件;
(2)认为应当由本院审理的案件。
2.高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件
3.基层人民法院:
第一审民事案件原则上由基层法院管辖。
(四)一般的地域管辖
1.被告或原告住所地的确定
(1)公民
①经常居住地为所在地:
公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
但公民住院就医的地方除外。
②住所地为所在地:
公民的户籍所在地
③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足1年:
其原户籍所在地法院管辖。
④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年:
其居住地法院管辖。
(2)法人:
主要营业地或者主要办事机构所在地。
2.被告所在地法院管辖
(1)双方均被注销城镇户口的:
由被告居住地的人民法院管辖。
(2)双方当事人都被监禁或被劳动教养(即采取强制性教育措施)的:
①被告被监禁或被劳动教养不到一年:
由被告原住所地人民法院管辖。
②被告被监禁或被劳动教养1年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。
(3)离婚诉讼双方当事人都是军人的:
由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
关联考点:
非军人(原告)对军人(被告)提出的离婚诉讼,如果军人(被告)一方为非文职军人:
由原告住所地人民法院管辖。
(4)夫妻双方离开住所地超过1年,一方(原告)起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖。
①夫妻双方离开住所地超过1年,一方(原告)起诉离婚的案件,且被告没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
②夫妻一方(被告)离开住所地超过1年,另一方(原告)起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。
3.原告所在地法院管辖
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。
(4)对被监禁的人提起的诉讼。
(5)被告一方被注销城镇户口的。
(6)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。
(五)专属管辖
1.国内案件专属管辖
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
(2)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
2.涉外案件专属管辖
因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。
这是对外国法院管辖的排斥。
(六)合同纠纷的管辖
1.合同纠纷通常的管辖法院
被告住所地或者是合同履行地法院。
2.合同履行地的特殊问题
(1)合同没有实际履行发生纠纷的管辖
①合同没有实际履行,并且②当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的:
应由被告住所地人民法院管辖。
约定的合同履行地无管辖权。
(2)购销合同:
以实际履行地作为合同履行地
(3)加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同以约定履行地作为合同履行地
3.协议管辖问题《民诉》第34条
财产类
①国内与涉外
②合同或者其他财产权益纠纷
(2)只能以书面合同形式
(3)与争议有实际联系的地点的法院:
被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。
(4)选择必须确定,并且必须惟一。
既协议管辖,又协议仲裁,仲裁无效,但管辖会有效。
(5)不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定
4.保险合同案件的管辖
(1)通常:
由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
(2)如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物:
由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
(七)侵权纠纷的管辖
1.侵权纠纷通常的管辖法院
(1)通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
(2)侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
2.产品质量纠纷的管辖
因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
(八)运输案件的管辖
1.运输合同纠纷的管辖
因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖