《商法》教案1Word下载.docx

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1、含义：

商法是调整商事关系的法律规范的总和。

它不仅存在于商法典中，也可以存在于其他有关商事的法律、法规之中。

在市场经济条件下，由于商事关系的存在，必须有对其进行调整的商法。

2、商法的调整对象

商法的对象是商事关系。

商事关系的特点是：

第一，商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。

商事主体是私法上的主体，商事关系只能发生在平等的商事主体之中。

第二，商事关系是基于盈利动机而建立的，任何一种商事关系都反映着商事主体的营利动机。

商事关系只可能在商事主体为了实现这一目的的之中建立。

第三，商事关系仅发生在持续的营业之中，大多发生在企业的经营中。

二、商法的地位

（一）商法是法律体系中的独立领域

商法是以商事关系为调整对象的部门法律；

商法是一个重要的私法领域；

商法是一个渗透着公法因素的私法领域。

（二）商法与民法、经济法的关系

1、商法与民法的关系

商法和民法是私法中的两大法域，两者关系十分密切。

民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。

商法的特别规定有三：

⑴对民法个别规定的补充、变更；

如商法关于商事时效和法定利息的规定。

⑵对民法一般制度的特殊化规定；

如商法为了实现企业法人制度作出根具体的规定。

⑶创设民法所没有的特殊制度。

如商法关于商号、商业账簿和共同海损的规定。

遇有商事事项。

在法律适用上应遵守：

（1）民法的一般适用和补充适用是一个重要原则，同时，凡商法对某些商事事项未作特别规定者，民法的规定均可补充适用。

（2）商法的适用先于民法，凡有关商事的事项，应首先适用商法。

此外，商法和民法虽都是私法，但商法规定的事项并不仅限于司法的范围。

其效力优于民法。

2、商法与经济法的关系：

首先共同性：

第一，商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。

第二，性质有共同之处。

都须借助国家公权力。

差别：

第一，调整范围不同。

商法仅调整因商事关系即企业经营关系；

经济法仅调整因政府适度干预企业经济活动而发生的经济关系。

第二，调节机制不同。

商法强调意思自治、当事人地位平等；

经济法是政府以全社会的名义对国民经济整体进行调节。

第三，追求的利益不同。

商法保护商事主体的合法利益；

经济法维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序。

三、商法的主要特点

（一）规范营利行为

（二）确认企业维持的制度

（三）确认交易顺利、可靠、安全的原则

（四）组织法与行为法相结合

第二章商法的基础

一、商事主体

（一）商事主体概述

商事主体是指依法参加商事活动，享有权利并承担义务的人，简而言之，他是商法上的权利义务归属者。

商事主体有如下特征：

1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。

2、须有商事权利能力和行为能力。

它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。

3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。

4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。

（二）商事主体的分类：

1、商个人

商个人又称商自然人，是指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。

2、商法人

商法人指按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。

3、商合伙

商合伙即指合伙企业，包括依照《合伙企业法》设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

（三）商事主体资格的取得与丧失

所谓商事主体资格指享有商事权力、承担商事义务的资格。

在我国，不论是商法人、商合伙还是商个人，它们都因在工商行政管理机关完成注册登记而取得商事主体资格。

同样，也都因在工商行政管理机关完成注销登记而丧失商事主体资格。

二、商事行为

（一）商事行为概述

商事行为又称商业行为或商行为，是以营利为目的的行为。

简言之：

1、商事行为须是为盈利目的而实施的行为；

2、商事行为中，除明显的营利性行为外，须具有营业性。

所谓营业性是指行为人以营利性经济活动为业，其特点为：

第一，行为人营利性活动的反复性；

第二，行为人营利性活动的不间断性；

第三，行为人营利性活动的计划性。

（二）商事行为的特殊规则

1、商事行为的代理

商事行为可以由本人实施，也可以通过代理人实施。

但是，商事行为的代理有自己的特点：

第一，非显名主义。

第二，本人的死亡，不影响代理权的存续。

第三，代理人的权限。

2、商事债券的时效

商事债券的时效，是指在一定的期间商事债券的不行使状态的继续，而为请求权消灭原因的法律要件。

三、营业

（一）营业的意义

（二）营业组织

1、作为组织的营业

（1）客观意义的营业。

所谓客观意义的营业是指为实现一定的盈利目的（也称企业目的）而存在的具有总体资产的组织体。

（2）客观意义的营业的构成。

客观意义的营业由消极财产和积极财产构成。

其中，积极财产包括物、权利、商业秘密、企业声誉、地理位置等，消极财产包括营业上各种负债形成的财产。

（3）营业的特别财产。

2、营业转让

所谓营业转让就是转移作为组织的统一体的营业财产。

营业转让不仅涉及转让双方当事人的利益，对与被转让企业有关系的第三人特别是债权人、债务人、抵押权人的利益也会产生重大影响。

只有在法律上明确营业转让对被转让企业的债权人、债务人、抵押权人的法律效力，才能为企业之间的营业转让创造良好的外部环境。

（1）营业转让对债权人的法律效力

营业转让对债权人的效力，根据营业受让人是否继受营业转让人的商号而有所不同。

第一，业受让人继受了被转让企业的商号。

此时，对于企业在转让前因经营而发生之债，受让人原则上要承担偿还的责任，但应以企业帐簿上记载的数额为上限。

即营业转让人与受让人要共同承担向债权人清偿债务的连带责任。

因为，企业财产是企业债务的担保，未明确表示不继受债务的，应视为受让人继受了债务。

或者说，企业财产的现实所有人就应是主要债务人。

但是，如果营业受让人清偿了原企业转让前发生的债务，其就取得了对转让人的求偿权，可以请求转让人向自己清偿债务，营业转让人与受让人另有约定的除外。

如果营业转让后，受让人及时进行了不承担转让人债务责任的登记或受让人与转让人及时向债权人作出了受让人不承担转让人债务的通知，那么，受让人就可以不承担偿还转让人债务的责任。

但此项免责条款的效力仅及于被通知的第三人。

第二，营业受让人没有继受被转让企业的商号。

此时，受让人对转让人的债务不负清偿责任，由转让人自己负责。

营业受让人使用新商号，一般视为不继受转让人债务，但是，若受让人公开声明了要继受转让人债务，受让人就要承担清偿责任，债权人可以向受让人请求清偿；

若受让人虽未公开声明，但向个别债权人表明了继受转让人的债务，受让人就要向该债权人承担清偿责任。

对于其中的公开表明与个别表示，并不必须是受让人的明示，只要能从整个情况推断出受让人有继受的意思即可。

（2）营业转让对债务人的法律效力

我国对于债权转让并无特别限制，为此，企业转让时，与企业有关的债权将会自动让与营业受让人，但营业转让双方当事人另有约定的除外。

并且，自营业转让合同生效之日起，对于原企业债权的移转，即使营业转让人未通知债务人或债务人不同意的，该转让行为对第三人仍产生效力。

具体而言，根据营业受让人是否继受营业转让人的商号情况，营业转让对债务人的效力表现为：

第一，营业受让人继受了被转让企业的商号。

此时，如果营业转让人的原债务人是基于善意，即不知该商业企业已被营业转让，而向受让人偿还了债务的，则该偿有效。

对此，营业受让人原则上虽不受让债权，但若其已作了继受债权的声明或表示的，债务人向受让人所作的清偿应为有效。

（3）营业转让对抵押权人的法律效力

实践中，被转让企业已设定抵押的情况较为普遍。

然而，担保物的交换价值直接影响到抵押权人的利益，因此，在法律上应对营业转让双方当事人的交易行为进行特别规制，以防因转让行为损害抵押权人的利益。

首先，营业转让人对抵押权人和受让人的通知义务。

由于抵押权是一种担保物权，抵押物一经设定抵押，所有权的处分就受到一定限制，故未经通知抵押权人或告知受让人，不得转让。

但为了保证适用法律的统一性，在转让人未尽通知义务时，营业转让对抵押权的处理应遵循最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的规定，即：

“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；

取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

”并不能因营业转让人未履行通知义务而认定营业转让合同无效。

其次，在营业转让人履行通知义务后，抵押权的实现规则。

转让人可以通过以下方式完成对抵押权的实现。

在营业转让前，转让人可以将该抵押资产折价或是将拍卖后所得价款给债权人优先受偿，对未到期的抵押债务，可由债权人和抵押人约定的第三人提存，或在营业转让时由债权人和转让人、受让人协商约定，受让人在取得抵押物后重新与债权人办理抵押担保手续。

在营业转让后，抵押权的处理与前文营业转让对企业债权人的效力相同，即依被转让企业是否继受原企业的商号而分别规定，企业继受商号的，原抵押协议继续有效，由该企业以该抵押的财产承担清偿义务，给债权人或受让人造成损害的，由转让人承担赔偿责任。

企业改变商号的，只要营业受让人支付了相应的对价，就应当取得抵押物的全部所有权，抵押权不具有对抗抵押物受让人的法律效力，抵押权人只能依照一般的债权债务关系向债务人主张权利，要求抵押人赔偿因此而遭受的损失。

第三，由于大部分被转让企业是向金融机构贷款从事经营的，且贷款抵押或质押的金额也比较高。

营业转让中，如果金融机构实现不了抵押债权，必然会对国家利益造成较大损害。

为此，有必要对此种抵押关系进行严格规定，即营业转让人应当于转让前征得金融机构债权人的同意，否则不能进行营业转让。

对于银行贷款已到期的，转让收入必须优先用于清偿贷款本息；

未到期的，受让人应与转让人的金融机构债权人签订转贷和还款协议，并提供相应担保。

（三）营业活动

1、作为活动的营业

营业活动即作为活动的营业，是指商事主体营利的活动。

2、营业所

营业所是成为企业活动中心的一定场所。

营业所是特定的场所，它对内是解决企业问题，发出指挥命令的场所，对外是营业活动的中心。

营业所在法律上的效果是：

第一，营业所是商事行为发生债务的履行场所；

第二，营业所是决定司法管辖的依据；

第三，营业所是决定商事登记管辖的依据；

第四，营业所是民事诉讼法上送达司法文书的场所。

四、商号和商事登记

（一）商号

1、商号的意义

商号是商事主体在营业活动中表彰自己的名称。

商号又称字号。

简析之，商号是商事主体使用的名称；

商号为营业活动所使用；

商号为商事主体表现自己而设。

商号的不同表示。

（1）以个人姓名表示商号。

（2）以企业名称表示商号（3）作为商事主体仅在营业活动中使用名称的商号。

2、商号的选用

商号的选用实行自由原则，即商事主体选择商号应以其意思自由表达为原则。

但法律对商号的选用有特别规定的，应依其特别规定。

3、商号的保护

（1）商号权。

商号权是指商号所有人拥有的权利。

商号权的内容为：

商号权人的专有使用权；

商号权的另一个内容是它的排他性。

（2）商号权的保护措施

第一，同一商号登记的排除。

第二，同一商号或类似商号使用的排除。

（二）商事登记

1、商事登记的意义

商事登记是指依照商事登记的法律、法规，按照法定程序，由当事人将登记事项，向商事登记主管机关为之登记。

商事登记的特征是：

第一，商事登记是设立、变更、终止商事主体资格的法律行为。

第二，商事登记是一种要式法律行为，需依照法定内容和程序向法定的主管机关为之。

第三，商事登记是私法行为与公法行为的结合。

2、商事登记的目的

（1）保护商事主体的权益。

（2）保护社会公众利益。

（3）保护社会公共利益

3、商事登记的种类

4、商事登记程序

商事登记必须依照一定的程序进行。

（1）申请。

（2）审查。

（3）核准登记。

（4）公告。

课堂小结

本讲主要学习了商法的意义和地位；

布置作业

及讲评

作业题：

1、试述商法的主要特点。

2、试述商法与民法的关系。

3、简述商事代理的特点。

4、试述商事行为能力。

5、试述商号权的性质及其保护。

6、“全民经商”的说法是否能够成立？

为什么？

领导签字

年月日