中国慈善立法问题浅析Word文档格式.docx

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2011年5月21日

学位授予时间:

北方民族大学教务处制

摘要

近些年来，随着物质生活水平及公民素质的提高，慈善事业也越来越受到社会的广泛关注，慈善事业的研究与此同时也取得了很大发展。

慈善事业的发达程度是社会文明程度的标志，慈善事业作为社会救助体系的重要组成部分，具有促进社会公平、提升公众社会责任与公德等多方面的功能，更是社会财富进行第三次分配的一个重要手段。

中国慈善机构欠发达，中国慈善事业发展滞后，根本的原因不在于经济发展的落后和慈善资源的不足，而在于法制的欠完备影响了慈善机构的发育与成长。

因此，加快慈善机构与慈善事业的立法，在中国不仅具有必要性与重要性，而且具有紧迫性。

本文分为四个部分加以论述，第一部分，简单介绍慈善事业及慈善立法的概念及现状分析，得出慈善立法不健全是慈善事业发展的最大阻碍；

第二部分，分析困扰慈善立法发展的主要表现；

第三部分，介绍国外相关成功经验；

第四部分，结合国外经验，理论上分析完善慈善立法的主要途径。

关键词：

慈善，慈善组织，慈善事业，立法

ABSTRACT

Inrecentyears,asthemateriallifelevelandcitizenqualityimprovement,philanthropy,alsomoreandmoreextensiveattentionofthewholesociety,philanthropy,researchatthesametimealsomadeagreatdevelopment.Charitydevelopeddegreeissocietycivilizationsymbol,charityassocialassistancesystem'

simportantconstituent,haspromotesocialfairness,increasepublicsocialresponsibilityandethics,andotheraspectsoffunction,butalsothethirdsocialwealthdistributionofoneoftheimportantmeans.Chinacharityundeveloped,Chinacharitydevelopmentlagsbehind,thefundamentalreasonsbehindliesnotintheeconomicdevelopmentofresourcesandcharityisinsufficient,andlegalofowecompleteaffectedthecharity'

sdevelopmentandgrowth.Therefore,acceleratethecharityandphilanthropyinChina,thelegislationhasnotonlythenecessityandtheimportance,andwithurgency.Thispaperisdividedintofourparts,thefirstpart,arediscussedbrieflyintroducedthestatusquo,charitiesthatcharityimperfectlegislationisthebiggestobstacleofcharitydevelopment;

Thesecondpart,analysisthemainlegislativedevelopmentbesetcharityperformance;

Thethirdpart,introducesrelevantsuccessexperience;

Thefourthpart,combiningtheoreticalanalysisofforeignexperience,themainwayperfectcharitylegislation.

KEYWORDS:

Charity,Carityorganization,Philanthropy,Legislation

管理学院2007级公共事业管理专业×

前言

慈善法是用于调整慈善事业各方当事人权利义务关系的法律规范，是鼓励保护捐赠人的捐赠行为，对慈善组织实行监督管理的机制。

虽然近年来我国慈善事业发展迅速，但是相对于发达国家还是有很大的差距。

究其原因，中国人民大学郑功成教授认为，中国慈善事业发展滞后，根本原因在于我国慈善法制的欠完备性。

我国目前慈善事业的慈善法律缺乏，立法层次不高，慈善事业的法律保护力度不够，一定程度上挫伤了民众捐款信心，影响了慈善事业的发展，完善慈善立法不仅可以保护慈善事业主体的权利，而且可以促进慈善事业发展。

目前，我国还没有一部专门的慈善法，制定的涉及慈善的法条、法规众多，但未构成系统化的法律体系。

任何行业，要想获得良性发展，相对健全的法律法规是必要的，慈善事业同样不例外，推进慈善基本法制定刻不容缓。

因此研究我国慈善立法过程中的现状及面临的问题是一项十分必要而又紧迫的课题。

本文通过对慈善事业以及慈善立法现状的分析，找出问题的所在，通过借鉴国外成功经验为慈善立法试图找到影响我国慈善事业发展的原因，找到当前慈善立法发展存在的问题及其影响因素并提出一些观点对慈善立法问题更深层次的研究提供一定的帮助，促使慈善立法理论更加完善和合理，进而更有效地指导我国慈善事业的健康发展。

一、慈善事业及慈善立法的概念介绍及现状分析

（一）相关概念介绍

在古代，“慈”和“善”最早是以单字形式出现的。

《说文》：

“慈,爱也。

”《周礼·

大司徒》：

“一曰慈幼。

”“善”有善良、好心的意思。

《左传》昭公十二年：

“供养三德为善”。

现今，理论界和慈善工作者对慈善概念的界定还没有真正形成统一的认识。

中华慈善总会创始人崔乃夫有极为精辟的概括：

什么叫慈呢？

父母对子女的爱为慈，讲的是纵向关系。

如“慈母手中线，游子身上衣”。

什么是善呢？

人与人之间的关爱为善，讲的是横向的关系。

什么是慈善呢？

慈善是有同情心的人们之间的互助行为。

崔乃夫会长以纵横的关系，深刻地勾画出了慈善事业的全部活动和真谛。

而英语中“charity”（慈善）一词起源于拉丁“caritas”，意思是“对他人的爱”或是“对有需求的人或贫困的人行善和慷慨施舍”。

另外一词“philanthropy”（慈善、慈善事业）源自于希腊文，意思是“对人的爱”。

对于什么是“慈善”，德国古典考古学家，莱比锡大学教授贝克尔下了一个非常简洁的定义。

他说：

“如果将时间与产品转移给没有利益关系的人或组织，那么，这种行为就被称为‘慈善’或‘博爱’”。

总体来讲，大多数学者认同的所谓慈善，就是个人或群体基于人道主义精神，通过某种途径自愿地向社会及受益人提供无偿的社会救助和社会援助的行为。

慈善组织主要组成是各种非国家或非政府所属之外的所有组织或民间综合，包括一些公民的志愿性社团，协会，利益团体及公民自发组织的活动等，慈善组织具有民间性，它有自己独特的活动领域，帮助全社会或一些特别需要帮助的人群，扶贫济富，对于慈善组织一直都没有统一的概念，本人认为，慈善组织是非营利组织的一种，具有自发性，不以营利以及个人谋取私利为目的，具有免税资格又能使捐赠人享受减免税的渐趋民间性的非营利组织。

慈善事业主要有以下几个明显的特点：

（1）以社会成员的慈爱心为道德基础。

慈善事业是一项以社会成员的自愿性和非强制性为特征的社会性救助事业，区别于社会保障的其他强制性项目，这就注定了社会成员的慈爱之心对慈善事业的发展起着至关重要的作用。

宗教的力量、伦理的感化与道德的召唤共同影响了人们的慈爱心，一个冷漠的社会无法发展慈善事业，良好的国民道德基础才能保障慈善事业的发展；

（2）以社会成员的自愿捐赠为经济基础。

慈善事业不排斥政府的资金支持，但慈善组织与政府部门不同的性质注定其不能依赖政府。

慈善事业与社会保障其他强制性筹资模式项目不同，只能依靠社会成员的自愿捐赠。

慈善事业存在的必要前提是社会成员间存在收入差距及境遇的差别，本质上是社会成员间自愿的互助行为，只有社会成员广泛参与、踊跃捐赠才能健康发展；

（3）以捐赠者的意愿为实施基础。

慈善事业的资金来源注定其必须反映捐赠者的救助意愿，捐赠者有权决定将其捐赠资金用于特定的慈善项目，慈善组织在中间起到桥梁作用，应将其捐赠的资金用于指定的慈善项目或者与慈善有直接关系的项目，当然，捐赠者对所捐款物的使用意愿不能违背法律法规及社会公德，而应当有利于慈善事业的发展与慈善精神的发扬光大。

（二）我国慈善立法的现状分析

中国规制慈善业的立法，与发达国家相比显得相对滞后。

目前，我国制定的涉及慈善的法条、法规众多，但并没有构成一个系统化的法律规范体系。

以1994年4月中华慈善总会合法成立为标志，中国慈善事业的参与主体可以分为三类组织：

其一，专门的慈善机构，如中华慈善总会以及省级、县级、乡级的多级别的慈善会。

其二，国际性的人道主义组织，如从事人道主义求助事业的红十字会。

其三，其他参与慈善活动的非营利性公益社会团体，包括中国残疾人福利基金会（1984年3月成立）、中国残疾人联合会（1988年3月成立）、中国青少年发展基金会（1989年3月成立）、中国青年志愿者协会（1994年12月成立），以及一些宗教团体和工会妇联组织等。

而作为目前高层级的法律《红十字会法》和《公益事业捐赠法》仅仅涉及了一部分参与主体，对于专门的慈善机构的法律主体地位并没有作规定。

虽然《公益事业捐赠法》涉及到慈善组织，但并未对其下定义，也没有给予独立法人的法律地位，甚至在设立基金会时，还需要出具业务主管单位的规定，这就说明慈善组织没有作为一个独立法人，在管理基金的运作必然会受制于主管单位，不能完全自主的分配基金，不利于慈善事业的发展壮大。

只有《红十字会法》对于中国红十字会这种特殊的慈善组织给予了社会团体法人的法律地位；

90年代以来，颁布的法规、规章和政策性文件有：

《社会团体登记管理条例》、《基金会管理办法》、《审计机关对社会捐赠资金审计实施办法》、《残疾人专用品免征进口税暂行规定》、《国务院关于加强对华侨、港澳台同胞捐赠物资监管办法》、《救灾捐赠管理暂行办法》、《扶贫、慈善性捐赠物资免进口税收暂行办法》、《完善城镇社会保障体系试点中有关所得税政策问题的通知》、《基金会管理条例》等，尤其是1999年颁布实施的《中华人民共和国公益事业捐赠法》，更是直接从法律上对发展慈善事业给予了支持和保护。

当然，尽管我国的宪法，民法，刑法，合同法，老年、妇女、未成年人、残疾人权益保护法，劳动法，社会保险、救济、优抚福利，财政、海关等法规亦能为慈善业的发展提供一定的法律支撑，但力度不大。

再就是税收减、免的一些规定不合理。

新税法的修改有利于企业更加积极主动的投身于公益事业，实现多捐少扣。

但是目前给予慈善机构捐赠全额免税的，仅限于中华慈善总会与中国红十字会等五家慈善机构，这在一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情。

二、我国慈善立法存在的主要问题探析

（一）慈善立法层级较低

纵观慈善业比较成熟的发达国家，都有一个共同点，即相应的法律、法规比较完备，支撑着慈善业的发展，维护着慈善业的权益。

由全国人民代表大会及其常委会制定的法律数量甚少，主要是国家各有关部门出台的部门规章和各地方自行制定的地方性法规。

从我国慈善业立法情况看，相关法律建设滞后于慈善业的发展速度。

现行的规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章，这些规章毕竟只能规范某一方面，立法层级低，约束力不大，可操作性不强，效力有限，甚至在不同部门颁布的规章中缺少协调，出现一些带有冲突性的条文，使得许多政策、规章缺乏协调、不配套甚至过时，地方性法规一方面它的效力层级太低，另一方面地域性特点突出，不适于普及；

因此他们也难于对整个慈善事业和所涉及的社会关系进行全面的调整和规划，也难以提供有效的政策支持和保护。

况且部门规章属指导性文件，缺乏法律、法规的刚性，使得实际执行中的作用和效力受到影响，制约了慈善行业社会环境的整体改善。

（二）慈善立法建设滞后

“中国慈善机构欠发达，中国慈善事业发展滞后，根本的原因不在于经济发展的落后和慈善资源的不足，而在于法制的欠完备影响了慈善机构的发育与成长。

”郑功成这样说；

其三，其他参与慈善活动的非营利性公益社会团体，包括中国残疾人福利基金会、中国残疾人联合会、中国青少年发展基金会、中国青年志愿者协会，以及一些宗教团体和工会妇联组织等。

只有《红十字会法》对于中国红十字会这种特殊的慈善组织给予了社会团体法人的法律地位，综上所述，尽快制定一部规范慈善事业发展的全国性法规已成为中国国情与民情的迫切需要，尽快出台一部《慈善法》营造更好的环境，促进慈善事业的发展。

（三）慈善税收立法的激励机制不健全

我国现行的慈善税收立法还不完善，对慈善行为的激励作用还不够，相关的政策还比较模糊，缺乏明确的规定：

慈善捐赠税收优惠额度有些偏低，依据《中华人民共和国企业所得税法》第九条规定，“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。

”该规定将企业捐赠部分的扣除比例提高了，而之前，企业进行慈善捐款额度在只有在纳税所得额的3%以内才享有优惠。

如果按照企业只有3%捐赠免税的政策，企业捐款越多，纳税就越多，不仅不能带来多少税收减免，还要对限额以外的捐赠支付相应的税费。

虽然税法的修改有利于企业更加积极主动的投身于公益事业，实现多捐少扣，但给予慈善机构捐赠全额免税的，仅限于中华慈善总会与中国红十字会等五家慈善机构。

这在一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情，影响了企业捐赠的积极性。

对于免税的程序繁琐，我国《公益事业捐赠法》和相关税法均规定，公益捐赠可以享受免税优惠，但很多人捐款之后并没有申请免税，出现这样的情况主要是申请免税手续繁琐而主动放弃退税，这无形中打击了人们捐赠的积极性，也在一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众捐助的热情。

（四）慈善捐款相关法规有待完善

我国筹集的资金很大一部分来源于政府拨款，严重依赖由政府组织集中募捐活动。

这种模式是以公众基于对政府组织的信任为基础，而一些基金会的从业人员在缺乏必要的监督时，没有将钱真正用于慈善事业，就会使公众产生信任危机，给慈善事业以致命的打击。

同时，现有法律对于罚则没有统一的规定，对于不法行为仅做出了原则性的规定。

罚则未能统一、严明，给不法分子的投机活动留下了很大的空间，是慈善发展的重大隐患之一。

公信力是慈善的生命。

与其他组织相比，慈善组织的最大优势就是具有更强的公信力，人们只有相信慈善机构能够把他们捐献的钱真正用于他们所关注的对象上，他们才更愿意给慈善事业捐款。

而当前，由于我国的相关法规不健全，慈善机构的管理体制不完善，对其运作缺乏有效的监督，也一定程度上抑制了人们的捐赠。

现在有些基金会尤其是非政府性质的基金会的慈善款项的数量与走向的透明度不够，有的虽然在一定时间对慈善钱款加以公布，但大多只是简单的数量罗列。

而对相关慈善款项到底流向了哪些地方、办了哪些具体的项目，其中的成本是多少，成本占慈善款的百分比又是多少，以及是否符合使用善款的原则，这些问题，缺乏完善的法规加以规范。

三、国外慈善立法经验借鉴

由于中国现今还没有一部完整的慈善法，大多数学者都在研究发达国家的慈善事业法以促进中国慈善法的形成。

发达国家的政府是很少直接参与慈善事业，而是通过政策的制定，特别是从财税政策入手，强化政府支持力度。

从发达国家经验来看，政府对慈善事业的政策支持，一方面是对企业和社会成员的慈善捐献给予相应的免税待遇，承认慈善组织的独立社会地位，并对有关慈善组织或机构给予必要的财政补贴；

另一方面是对个人所得征收超额累进税等。

（一）英国慈善立法的情况简介

早在12世纪～13世纪，英国就出现了许多民间慈善组织。

1601年，英国女王伊丽莎白一世颁布了《慈善法》，该项法律划定了公益慈善组织的范畴以及慈善组织所具有的公益性、慈善性和民间性等原则，提出了政府鼓励和支持民间慈善事业的法定框架。

2008年1月，英国政府主管部门慈善委员会颁布了确定公益性定义的法规性文件《慈善组织公益性指南》。

这个文件和与它密切关联的《2006年慈善法》一起，构成了英国400年慈善法制史上的重要里程碑。

英国是世界上最早出现民办社会公益性事业的国家，也是第一个由政府出面对慈善事业依法进行监管的国家。

可以说，对法定公益性的探索一直与英国慈善事业的发展如影相随。

作为慈善委员会发布的法规性文件，《慈善组织公益性指南》中对于公益性的定义可谓做到了完整和严密。

这种完整和严密不仅得益于英国丰富的慈善法制实践经验，更离不开科学和民主的制定过程，现行的英国《慈善法》在管理机构上由英格兰和苏格兰各设立了统一的慈善委员会，负责英国慈善组织的登记和管理工作，维护慈善组织的健康发展；

在登记程序上英国《慈善法》规定，除了法律规定的豁免慈善组织（豁免慈善组织是指《慈善法》所列举的特定慈善组织，这些组织没有要求必须登记），其他都应在慈善委员会进行登记；

英国《慈善法》对慈善组织的信息披露提出了明确的要求，相关规定对英国慈善组织建立良好的公信力发挥了积极作用。

诸如会计账目、会计报表、年度报表，这些原本属于企业的会计制度内容，也应当适用于民间公益组织，这是确保民间公益组织提高其公信力的重要条件。

对于中国起步不久的慈善立法与管理工作不失参考和借鉴意义。

（二）美国慈善事业法律环境

美国对慈善组织的监管可分为四个层次。

第一个层次是政府的立法和监督。

在美国的大多数州，首席检察官有权监督和管理慈善机构，并对其活动进行规范。

慈善机构也必须经常性地报告其业务活动和财务状况，如果慈善机构的董事未能履行其职责，州首席检察官则有权迫使该董事从他的私人财产中划拨出足够的资金对慈善机构遭受的损失给予赔偿。

但总体来说，美国政府在监督非营利机构方面的立法相当宽松。

根据联邦法，美国的税务局通过三种方式来监督慈善机构的动作：

一是慈善机构提供的年度报表，包括年度收支明细账，其付给董事、执行官、骨干雇员和五个收入最高的员工的薪酬等等；

二是通过审计慈善机构的财务和经营状况，审计对象每年会有不同侧重；

三是通过评估对违规的慈善机构给予处罚或罚金，最严厉的处罚莫过于取消一个组织的免税资格——无异于将该组织判了死刑，不过这种处罚很少使用，更常见的是处以罚金，而且受到处罚的是参与违规行为的个人而非慈善机构。

第二个层次是民间专业评估机构的监督。

如美国慈善信息局，它制定了衡量基金会好坏的九条标准，其中包括：

董事会管理职能、目标、项目、信息、财政资助、资金使用、年度报告、职责、预算。

它每年分四次公布对全国几百家基金会的测评结果。

公众往往根据它的公报来决定给哪个基金会捐款。

第三个层次是媒体以及关心慈善事业的民众的监督，每个公民都拥有对慈善捐款使用情况的知情权，各类媒体更是关注基金会的运作情况。

1992年美国联合慈善基金会（联合之路）主席阿尔莫尼滥用捐款的丑闻就是由新闻界最先披露的。

第四个层次是慈善组织的内部监管。

在美国社会，自律观念得到普遍认同。

内部监管作为自律的一种形式为各类慈善基金会所采纳。

它们都建立了约束自己组织和成员的比较完善的标准、规则等。

尤其是自主的申请、拨付及运营费用的预算、核销等都有一套严格的程序。

（三）中国慈善与国外的差距

相对于国外，中国无论是富豪还是普通人捐款意识都不强，这方面落后发达国家。

2009年，我国GDP已超越德国接近日本，但就慈善事业的规模而言，全国每年募集到的慈善款物仅仅约合人民币50亿元（无特大自然灾害的正常年份），仅相当于中国2004年GDP的0.05%，而美国同类数字为2.17%，英国为0.88%，加拿大为0.77%。

也就是说，中国人均GDP与美国相差38倍，而我国人均慈善捐款数额与美国则相差7300倍。

而现代慈善事业在英美等发达国家已经发展成为一个庞大的社会部门和重要的产业，许多富豪都认同卡内基的名言：

“在巨富中死去，是一种耻辱。

”就在不久前，比尔·

盖茨夫妇以及股神巴菲特发出慈善宣言，倡议全美的亿万富翁宣誓在有生之年或者死后将自己的一半家产捐给慈善机构。

比尔·

盖茨夫妇设立的基金会是全球最大的慈善基金会之一。

盖茨夫妇4年内一共捐出了230亿美元，相当于其460亿美元净资产的一半。

有一项调查表明，国内工商注册登记的企业有90%从未参与过捐赠。

而据上海慈善机构的统计，近10年来，上海参加慈善捐赠的企业仅占该市登记注册企业的1%左右。

面对数千万庞大的贫困人口和巨大的社会救助需求，国内许多企业与富人对慈善的态度是冷眼旁观，避而不捐。

中国的慈善事业在很大程度上仍旧依赖海外捐赠，中华慈善总会的统计也显示，他们所获捐赠的70%都是来自国外和港、台地区，国内富豪的捐赠仅占不到15%。

世界各国对慈善活动均给予了政策上的优惠，其中重要的一种方式就是税收优惠。

美国人之所以愿意从事慈善事业，是因为首先在税收上能够得到政府的鼓励和优惠。

而我国《企业所得税暂行条例》规定：

“纳税人用于公益、救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3%以内的部分，准予扣除。

”按此计算，一个年利润为1000万元的企业，如果捐赠100万元，还需对其中的70万元进行纳税。

这就形成企业捐赠越多，纳税越多的矛盾。

专家认为，这种税收优惠政策对企业参与的积极性并不会起到太大的激励作用。

正是不合理的慈善捐赠纳税制度，使得很多企业最终选择了放弃做慈善捐赠。

由于捐赠的善款也要纳税，一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情。

与此对比，许多国家准予税前扣除的部分为年度应纳税所得的10％，甚至更高，以美国为例，他们对于企业捐赠的免税比例是11％。

除此之外，慈善机构不能共同分享统一的税收政策，这一点也给企业捐赠的积极性带来了很大程度上的制约。

根据有关规定，企业或个人在慈善捐款时，只有把钱捐给中华慈善总会、中国红十字基金会等规定的二十几家慈善组织，才能够享受免税的优惠政策。

四、我国慈善立法的发展与完善

慈善是当代中国社会发展的一个重要组成部分，通过立法规范和促进慈善事业的发展，是中国慈善事业发展的制度根基。

从中国慈善事业发展的现状以及国外慈善事业发展的经验看，我国慈善事业的发展完善应该从以下几个方面入手。

（一）创新慈善组织的登记管理

我国《社团法人登记管理条例》规定了成立社团法人的条件，其中有的规定内容既不明确又颇显严苛。

例如“对社会发展有利”这样的表述就过于弹性