物权新论一种法与经济学分析的思路Word文件下载.docx
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一言概之，物权的经济意义就在于，为人们利用财产的行为设定了一定的边界，物权就是权利人在法律准许的范围内支配其财产，并承担相应支配结果的权利。
据此，本文试运用法与经济学的理论和方法，从以下几个方面对物权进行新的探讨。
一物权与产权
随着改革进程的推进，社会主义市场经济体制的确立，民法理论研究的深入，物权法的制定也已提上了议事日程，物权制度及观念也逐渐恢复了其应有的地位。
但是在对外开放之后，在向西方学习经济管理的过程中，由于英语在国际上的优势语言地位，我们主要是在向英美学习，尤其是通过经济学的大力引进和推介，英美法中的产权概念渐入人心，于是形成了物权与产权两种观念并行的局面。
而且产权比物权更深入地融入了国民的法律意识，在大量的法规、规章中，在人们的交易实践中，都频繁使用产权一词，而物权则依旧主要只是一种传统大陆法学理概念。
这种状况一方面反映了两大法系在我国融合的趋势，另一方面也从深层次反映出物权概念在现实生活中的局限性。
产权在英文中是propertyrights，直译即为财产权，因此产权就是财产权。
由于“产权”一词是我国经济学界在研究西方产权经济学时引进的一个概念，并开始为法学界所关注；
又由于产权一词是西方经济学尤其是英美经济学家在研究财产法律制度时经常使用的概念，因此在他们的着述中使用的产权指的是英美法系的财产权。
之所以在我国出现产权和财产权共同使用的情况，只是翻译和使用习惯不同而已。
有些学者认为产权是一个经济学概念，而财产权则是一个法律概念（P124）。
其实，西方学者大多是从产权起源于资源稀缺的矛盾这一点上来界定产权的，正是在这个层次上，西方学者对产权作出了比较一致的初步的定义。
按他们的定义，产权是指人们是否有权利用自己的财产去损害他人的利益，用德姆塞茨的话来说，“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。
……产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。
”（P97）怎样使人受益或不受损，建立什么样的产权规则，显然不仅仅是一个经济的问题，也是一个政治的和法律的问题。
而且，英美经济学家并没有区分经济学上的“产权”和法律意义上的“产权”，正因为如此，在我国学者与科斯教授谈及这一问题时，他表示“我觉得这一点难以理解”（P26）。
产权一词在英美法中并无确切的涵义，只有在权利客体确定时，它才被赋予确定的涵义。
从产权经济学家的文献中，我们可以归纳出产权有如下三层含义：
第一，完备的产权。
完备的产权是指一个物品所能包括的权利束，都集中由一个主体所拥有，权利束集中而不分离。
一个完备的产权包括：
使用权，即在许可的范围内以各种方式使用物品的权利；
用益权，即在不损害他人的条件下可以享受从物品中获得各种利益的权利；
决策权，即改变物品的形状和内容的权利；
让渡权，即通过出租把用益权转让给别人，或通过出售把所有权转让给别人的权利（P165）（P124）。
这些权利构成完备的产权。
不难发现，完备的产权在权利构成上相当于大陆法中的所有权。
第二，不完备的产权。
不同时具备使用、用益、决策和让渡的产权就是不完备的产权。
但是，不完备的产权不一定就是不独立的产权，产权独立的标志是产权的排他性和可转让性，否则即为“产权残缺”。
同样，如果权利客体为有体物，那么不完备的产权类似于大陆法中的他物权。
第三，广义的产权。
广义的产权即“产权包括一个人或其他人收益或受损的权利”（P165）。
如科斯所说的“污染权”、农夫的“免受铁路抛洒火花的权利”等。
广义的产权在大陆法没有相应的概念。
广义的产权更为强调在经济活动中当事人的权益边界。
这种产权观才真正体现了产权学派的特色。
它不强调概念，而强调现实中的权利界限清晰，不把独立的产权归结为所有权，而强调排他性和可转让性，从思维理念上看，它体现的是英美法中财产权的理念。
在我国，“产权”一词的使用较为混乱，也没有形成确定的涵义。
在有关“产权”的几种用法中，首先，将产权等同于所有权。
如最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第86条规定：
“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，……”，此处的产权一词即为所有权。
其次，用产权指代所有权和用益权。
如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条对产权的定义性规定为：
“产权系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权，不包括债权。
”在这个办法中财产权还指土地使用权、知识产权等。
因此，此处的产权，其客体已不限于有体物，故不同于传统物权，其涵义已非常接近英美法中的财产权概念。
其三，在学术探讨时使用产权一词的涵义与前述广义的产权的涵义相近。
其四，经济学家给出的产权定义，似乎与我国法学界通常使用的“所有权”概念相似。
他们认为，产权是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。
”（P125）事实上，我国经济学界使用的“产权”概念已基本上混同于我国法学界通行的、依据《中华人民共和国民法通则》第71条规定的“所有权”概念。
通过对产权概念的上述归纳，我们能够较为明显地看出物权与产权的相同之处。
1）从权利的属性看，物权与产权同为财产权利，同为对财产的支配权；
2）从权利的客体看，物权与产权的客体都是一定的财产；
3）从权利的范围看，完备的产权与不完备的产权的范围大致相类于物权中的对应概念。
西方产权经济学理论正是立足于英美法的财产权概念，其诸多理论与观点对物权同具说服力。
但产权毕竟不能等同于物权。
其间的差异有：
1）相对于传统物权概念的确定，产权的概念一直较为模糊，难以明晰准确的外延；
2）相对于物权的体系化，产权则较为散乱，更贴近现实关系，而缺少逻辑抽象；
3）物权的范畴较产权的小，如“污染权”作为产权，却不属于物权范畴。
对物权与产权进行上述比较之后，我们能够得出这样的结论。
物权在保持确定性、体系化的同时，也应吸收产权观念的一些特点：
一是现实性，注重对现实财产关系的实际调整，而不是一味的学理演绎与抽象；
二是灵活性，不固守既有理论和概念，而能不断适应社会发展；
三是开放性，能够不断接纳新的权利客体、权利形态。
目前，我国财产法采取大陆法系为主的物权法模式已成必然。
但我们也更为迫切地希望不要因此拒绝了对其他法系相关制度范畴的借鉴、吸纳，而能够兼容并蓄。
比如，与全球化现代市场经济体系相适应的现代产权体系主要由信息产权、知识产权、技术产权、金融产权、劳动力产权、房地产产权等构成，这些新兴产权的内容，应该成为我们进行物权体系和制度创新的基本依据。
二物权的经济本质及特征
在传统物权法理论中，一般将物权的特征归纳为支配性、排他性、绝对性。
支配性是指物权人可以依自己的意思就其标的物上直接行使其权利，无须他人的意思或行为的介入。
排他性是指物权人有权排除他人行使物上权利的干涉，而且同一物上不容许有内容不相容的物权并存。
绝对性即物权对世上任何人都有约束力，主体对物享有物权时，其他一切人都成为义务人。
从经济学角度分析，物权的设立，是为了权利主体能够更好的利用、发挥物的效用。
实现物的使用价值，是实现物的效用的一种方式；
而实现物的交换价值，是实现物的效用的另一种方式。
以上关于物权的三点法学特征，主要立足于权利主体的意志能够不受干涉地支配客体，针对的是物的使用价值的实现。
而实现物的交换价值的决定性因素，是物权具有充分的可转让性。
因此，支配性、排他性、绝对性再加上可转让性这四点才共同构成物权的经济本质与特征。
1.支配性
从经济学的角度来观察，物权的支配性或支配效力，能够降低权利行使成本。
因为，物权人在行使其权利时无须他人的意思介入，即能直接决定对物的使用、收益、处置等事项。
物权人对物的支配，在合法的范围内完全是其自己的事情，无须与其他人进行谈判、协商，无须请求其他人的协助、配合，这自然降低了物权的行使成本。
这一优势在传统的以自然人为主体、以有体物为客体的物权关系中尚不明显，而在法人成为重要的权利主体，客体日渐扩大的当今社会，重要性愈发显着。
我们认为，传统物权法意义上的支配强调对物的直接和实际占有，然而这种直接和实际占有的结果，是所有权与支配权合而为一个财产权整体结构，这种结构较之所有权与支配权分离的结构，前一种财产权结构更有利于实现财产的安全效率，后一种财产权结构更有利于实现财产的利用效率，而且从间接支配比直接支配更有利于实现财产效率的经济角度分析，物权立法中对物权的支配性作扩大性解释，是有效率的。
强调间接支配为物权支配性的重要内容，要求从传统的实物之直接占有物的“实际支配”观念，向对实物或非实物的间接支配物的“观念支配”转变，而这种转变的实质是在强调物权的直接支配和排他性的同时，更强调物权通过间接支配和权利的相互交换实现物之价值并享受物之交换的利益。
因此，物权法建议稿的作者在给物权下定义时，不强调物权对物权人的利益属性，不利于物权之利用效率的实现（P98）排他性
从法学意义上讲，排他性仅意味着将某一物权看作一独立的权利，而不是肯定在一个物上只能设立一个物权即“一物一权”为物权排他性的唯一典型。
从产权经济学角度上讲，排他性只不过表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区，因为如果没有相互独立的财产权，则财产权的相互交换亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性，就难以通过谈判实现互惠互利。
因此，市场本身的力量使物权表现为单纯的经济权利不断界定和交换的动态过程。
若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区，也就没有市场交易的必要。
物权的功能便在于通过对主体之间行为方式进行合理的规定，从而形成一定的规则，使每一主体均能在自己的权利界限内合法地活动。
据此物权法建议稿的作者用物权排他性原则修正和取代一物一权原则，是有效率的立法主张（P99）。
从经济学角度分析，较强的私有产权比较强的公有产权更加有效率。
其重要原因在于，私有产权较之公有产权，前者的排他性强。
因此，物权的排他性是资源有效使用的必要条件，“只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。
”[10]（P40）物的排他性与物的使用效率程度，成正比例关系。
物权的排他性不仅意味着权利主体可以自主决定使用其物，更重要的是他能够排他地享有对物的利用所产生的收益，保持了个人收益与社会收益的一致性。
如果社会收益大于个人收益，即意味着权利主体所创造的一部分收益为他人无偿占有，此时权利主体充分利用物的积极性就会不足，资源不仅会得不到有效利用，而且会因免费使用而导致对资源的过度使用之类“公地的悲剧”等资源利用低效率的产生。
改革开放之前，我国经济体制奉行“大锅饭”制度，公有财产由于缺乏排他性，导致效率的普遍较低。
而率先开始的农村经济体制改革，在集体所有土地上确立“包产到户”的政策，实质就是确定了土地使用与收益的排他性，促进了生产力的解放。
对于物权排他性的经济意义，法学家也有明确的认识，比如王泽鉴指出：
“共有制度不利于物之利用。
”[11]（P25）正因为共有制度无法确立共有人之间的排他性，我国台湾地区在法律及实务上通过增强排他性来改进共有制度，这些改进包括：
一、防止共有发生，例如耕地移转共有之禁止。
二、共有土地或建物处分、变更及设定负担限制之放宽。
三、便于共有物分割或利用。
此种改进被王泽鉴先生认为是“物权法之发展趋势”[11]（P25）。
绝对性
物权的绝对性意味着权利主体之外的任何人都是义务人，都负有承认和尊重物权的义务。
物权的对世性是物权绝对性的典型体现，而排他性又是物权绝对性的必然属性，所以物权的绝对性、对世性、排他性共同反映了物权绝对主义精神。
但是，从前述物权的界区性、相互性看，某一特定主体享有物权须以对他人物权的承认与尊重为前提。
绝对性较之相对性更具经济合理性。
物权的绝对性正是这种相互尊重的“相对”之总和，设定物权法之前，对物权的保障和认可正是通过相互协议的方式，换来对彼此的物权的确认。
但是由于物权的“对世”性，与每一个相对义务人进行协议的交易成本太高，因此就有了变私人契约为社会契约的必要，促成了物权这种绝对权的制度创制。
物权自诞生就具有了法律赋予的绝对性，他人对权利主体的物权的承认与尊重不再需要约定，而成为法定义务。
这是降低物权保护成本的有效方式。
正因为如此，有学者这样指出：
“物权只是无数潜在请求权的集合。
”[12]（P10）
物权的绝对性使物权成为对世权。
较之相对权的债权关系中权利人与义务人之特定性，物权中任何物权主体以外的其他人都作为义务人，也就意味着所有人都能成为权利主体。
因此相对于债权产生于特定人之间，物权则具有了普遍性。
这种普遍性强调物权行使的单方性，有利于依法迅速确定财产关系，实现物权制度供给的规模效应，降低了物权的设置成本。
但是，物权的绝对性如果因此排斥物权关系的相对合理性即如科斯在《社会成本问题》一文中提出的侵权的相对性原则的适用，那么绝对性的物权，则有可能成为合法不合理的低效率的物权。
进一步分析，大陆法系的物权法是以对物的绝对所有权概念为基础的，而英美法关于财产的概念在布莱克斯通的经典着作《普通法释义》中也被理想化地定义为对物的绝对支配。
但是，随着社会化大生产的发展，对物的绝对权已受到极大的挑战，许多新的财产并不具有绝对的排他性质，它们只是在一定领域内具有排他性质，例如《反不正当竞争法》所创设的财产权，就是例证。
这些财产权的非绝对性主要表现在：
1）它们所对抗的主体只是市场竞争领域的主体，而不同于物的所有权可以对抗一切其他人。
2）它们所对抗的侵犯行为只是商事活动中的不正当竞争行为，如伪造、冒用、盗窃等类型的行为，其他也可能有损于权利人利益的行为则不在这些财产权的对抗之中，商业秘密权就不能对抗通过正当手段获得他人商业秘密的行为，而商标权则可以对抗一切。
可转让性
物权的可让渡性即财产权的流动性，指一种纯粹的财产性质的权利一般说来可以在市场进行流通。
这既是物权的重要特征，也是物权的重要功能，亦即物权通过市场进行有效配置。
从经济学角度讲，物权的合理界定主要是为了保证物权的可交易性。
市场竞争机制表现为价格竞争机制，价格作为交易实现的经济条件，充分地反映了市场竞争秩序，通过价格在利益上的刺激，价格信号引导交易主体的行为逐渐与社会变化的供求矛盾相适应，这便是市场价格机制配置资源的基本功能方式。
而之所以这种方式能发挥强有力的作用，其关键在于法律对市场交易主体的物权界定得非常明确。
也就是说，物权的界定越明确，市场机制就越可能有效地发挥作用。
所以，物权之所以得到明确界定，实际上也是适应交易的需求。
当代市场经济体制下资源配置出现动态化、高效化的特征，其核心便是资源的合理、充分利用。
这决定了物权日益具有动态流动性。
物权的可转让性来自于物的可转让性，是物权制度对物的可转让性的肯定。
有效率的物权要求物权具有可转让性，为了促进资源由较小价值的用途向较大价值用途的转移，物权在原则上应该是可转让的。
而且，从财产的安全性角度分析，物权的转让有利于财产的动态安全，并在此基础上实现财产的保值和增值。
计划经济时代曾过高的估计了计划制定者的资源配置能力，认为行政性的界定足以实现物的效用，物权转让被压制在狭小的范围内，从而限制了物的流通，使人民群众的生活需求得不到满足。
再如，房屋产权市场逐步建立的今天，由于房屋的二手市场尚未同步建立，旧房的产权转让不顺畅，既阻碍了有房者的房屋更新，也阻碍了低收入者对二手房的需求。
从社会角度，物不能尽其效用，社会财富被闲置浪费。
从私人角度，权利人的权利受到了限制，难以充分实现收益，物权的激励功能减弱。
从整体上要求物权具有可转让性，并不排斥对个别物权限制转让的特例。
如禁止流通物，就是通过法律对物的可转让性的否定，限制了权利的可转让。
如黄金、文物、毒品及枪支等，由于和社会整体利益密切相关，禁止在个人之间随意转让。
这可以看作是从公益的角度对物权的特殊限制，不构成对物权可转让性的否定。
三物权的体系与效率
物权体系是根据一定的内在联系由各种物权具体制度组成的具有逻辑层次关系的整体，大陆法系各国基本上沿袭了罗马法所创设的基本物权体系，在总体上分为四类：
一是对自己之物的全面支配权即所有权；
二是对他人之物在一定范围内的使用、收益的权利，即用益物权；
三是为担保债权的实现而在债务人或第三人的财产上设定的物权，即担保物权；
四是物的占有关系。
而在具体的物权设置上，各国因国情及立法思路的不同而有所不同。
随着改革开放以来市场经济体系的建立，以及民法理论研究的深入，物权法的草案已成型，正式立法正在紧锣密鼓之中，我国“物权”走出学理范畴已是水到渠成。
在现有的《民法通则》及民事特别法中规定了各种物权，已初步形成了自己的法定物权体系。
我国现行的物权体系结合了本国的具体国情，在制度构建上有自己的特色。
这主要表现在：
一、以土地使用权、土地承包经营权、自然资源承包经营权等新的物权代替传统的地上权、永佃权、用益权等物权概念；
二、将国家所有的企业的经营权作为独立的物权形态；
三、对物的占有缺乏规范。
物权法草案建议稿已对这一“特色”有所突破，试图将土地使用权和土地承包经营权转化为基地及农地使用权、将国企经营权交由公司法等商法规范，物权不再涉及。
这一思路旨在使物权立法试图更好的接纳传统大陆法理论，构建合乎法律逻辑的体系，并有意回避了公有产权改革的重大理论和实践难题。
但学理设想与现实的连接，恐难以一蹴而就，仍须在磨合中前行。
我们认为，由于大陆法系的物权法的理论体系的产生和发展的经济基础以私有制为主的特点，决定了建立在公有制和非公有制经济基础上的中国物权法，不能完全照搬大陆法系的立法模式，对公有财产的物权法形式如国家和集体财产所有权制度采取完全取消或取而代之的态度，以及中国物权立法纯私法化的价值取向，是片面的和脱离实际的法学理想。
我们认为，在我国的物权体系设置的理论研究中，一定要考虑到体系设置的效率问题，这有两方面的含义。
一方面是，要考虑到怎样的物权体系更有利于发挥物的利用效率，在物权体系中设置什么物权，都应立足于效率的提高。
物权的一个重要经济功能是有利于将外部性内在化。
因此，效率提高的一个经济标准，是视物权能否为在它支配下的人们提供外部性较大内在化的激励。
譬如，在物权法建议稿中，将农地的承包权专章设置为农地使用权（P510）就是着眼于使用权的设置，具有更强的稳定性和排他效力，能够为农民提供更强的生产成本激励。
再如建立善意取得制度，就是为了在物权法上尽快确定物的事实占有状态，减少物的利用的外部性障碍，还有依法严格限制和规范国家征收制度，就是为了确保对物权的行政界定限于公共利益的范围内，防止行政界定由于对市场定价机制的规避而造成的更多的外部性及其导致的资源浪费。
另一方面，也要考虑到物权的制度设置本身也需要一定的成本，某些理论上具有合理性的制度安排，由于在现实中的实施成本过高，反而不利于效率实现。
例如《公司法》的制定，在制度设置上倾向于和国际接轨，却忽视了现实因素，时至今日，我国市场主体中理应符合《公司法》规定却相去甚远者比比皆是。
皆因《公司法》的实施，需要对几乎所有的公司主体进行或大或小的改造，实施成本过高，因此缺乏制度约束力。
坚持立法的“中国特色”，重视现实国情的制度承受力，这是值得物权立法研讨的。
具体物权的设置，如果和现实的“亲和力”较强，实施成本就较低，如物权法建议稿中借鉴“按揭担保”而设置的“让与担保”制度（P776）源于英美法系，但由于在现实中各地的房屋购买分期付款已出现了类似的担保方式，因此可以预见，“让与担保”的实施成本将是较低的，有助于促进房地产的开发与利用。
再如物权法建议稿中设置的企业担保制度（P686）也系借鉴英美法中的“浮动担保”，虽为一项新制度，由于该制度实施将拓宽债权担保的形式，而不是施加更多的限制，因此也无须很多的实施成本。
这样的物权设置也将会提高财产的利用效率。
而相反的是，物权法建议稿中未将企业的经营权列为用益物权，忽视了现实中经营权的提法已广泛存在的“路径依赖”和公有制基础上的国家和集体财产所有权的既存宪法财产结构的制约，因而有必要依法将国有企业经营权纳入用益物权范畴。
否则，将延续企业经营权的权利属性不定的状态，并增加了企业经营权的行使成本。
按照梁慧星教授在《制定中国物权法的若干问题》一文中的观点，国有企业财产权应分别适用各有关法律的规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。
对此作者存有异议，其一，现代物权法的重点不仅仅是财产归属问题，而是财产利用问题。
国有企业财产权问题的核心物权问题，是他物权问题。
其二，如同公用物和公益物既可以在物权法中规定，又可以在经济法和行政法中规定一样的道理，经济法和商法中规定国有企业财产权，并不妨碍物权法首先从他物权角度规定国有企业财产权。
其三，国有企业财产权是国家所有权的第一财产权基础，也是中国特色的物权制度的核心内容之一，所以我国物权法对国有企业财产权采取只字不提的消极态度，将使物权法作为我国社会主义市场经济基本财产法的地位和作用，大打折扣。
四物权与可持续发展和技术创新
在资源稀缺的约束条件下，实现经济的可持续增长，关键不在于对资源的占有，而是对资源的有效利用。
通过对资源无限制占有而进行经济增长的路径，所造成的资源破坏与浪费已引起了人们的高度警觉，60年代由30多位欧洲学者发起创立的罗马俱乐部，以《增长的极限》一书预言了依靠一味的扩大资源投入而实现经济增长的发展模式的末日，引起了举世震惊，也掀起了人们对经济的可持续发展问题的关注。
而可持续发展问题，绝不仅仅是一个经济问题，也同样是一个法律问题，确切地说，也是物权法的目标设置应考虑的问题。
1.传统增长模式与传统物权观
我们知道，传统的工业生产，追求外延式的扩大再生产模式。
生产规模的扩大过分依赖于资源投入的增加，它造成了人们的这样一种认识：
要想获得更高的收益，就要占有更多的资源。
由此形成了传统的物权观——以占有或归属关系为核心的物权观。
这种物权观的形成，有其客观历史条件。
在人类对物的利用技术水平有限的条件下，人类提高收益的最简单有效的途径就是扩大资源占有。
譬如在农业耕作技术有限的条件下，要想获取更多的收成，就只能扩大种植面积。
我们甚至可以看到，资本主义的初期发展充分借助了扩大占有的方式，如英国的“圈地运动”。
在国内资源被分割殆尽之后，不遗
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