物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分Word下载.docx

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Pothier,Traitedesobligations,1761;

Savigny,JuristicheMethodenlehre,1802,SystemdesheutigenRoemischeRechts,1840-48[4]。

当然，从更加严格的意义上说，我认为这二人中当以萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的[5]。

朴蒂埃只是从间接的角度（义务体系的视角）开启了区分二者的端绪。

因为他以普芬道夫的“基于他人意思的义务体系”为基础，从义务的角度规定法律关系，所以并未形成相互独立的物权与债权。

因此之故，法国民法典也没有物权编与债权编的区分，而是采用盖尤士的《法学阶梯》的体例。

而半个世纪后即19世纪初的萨维尼，以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系。

物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。

德国民法典受其影响，采纳了物权编与债权编相互独立的潘得克吞体系[6]。

　　第二期，对物权与债权的认识、区分进一步深化的时期。

这一时期可以说最终完成了对二者的理论上的区分。

区分的焦点，从以前对物的权利（对物的法律关系）抑或对人的权利（人与人之间的法律关系）转到了绝对权和相对权这一点上。

这一变化在德国尤其明显。

最有名的，是学者温德沙特在1856年的《诉权论》中认为物权是对物的直接支配（unmittelbareherrschaftuberdieSache），而在1891年的《潘得克吞教科书》（第七版）中又进一步认为，物权是绝对权（absolutesrecht），债权是相对权[7]。

在法国，这一变化虽然没有像德国那样明显，但仍然在悄悄地发生着，也就是说这一变化是通过另外的方式表现出来的。

1870年以后，法国出现了“租赁权人权论”、“租赁权物权论”的论争。

这一论争虽然是围绕能否向第三人，特别是租赁权人能否向第三人主张对标的物的直接支配，以及侵害债权（尤其是引诱他人雇佣的雇员离职）是否构成侵权、承担损害赔偿责任而展开出来的，但其内容实质上与德国温德沙特的绝对权、相对权论相同。

19世纪后半叶，法国形成了“物权法定主义”[8],这表明人们已经把排他性、优先性解为物权的属性、特征。

正是在这样的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采纳了潘得克吞体系[9]。

　　第三期，是对物权、债权的区分表示怀疑的时期。

也就是说，物权和债权这样的二元权利体系是不是可以把财产权的内容瓜分尽净，人们对此表示怀疑。

进一步说，就是是否存在着一种介于物权、债权之间的权利?

或者说有没有“物权债权化”、“债权物权化”的现象?

　　对物权、债权这样的财产权二元体系产生怀疑，一方面是纯粹起于理论上的兴趣，另一方面更重要的动因，可以说是源于社会生活中不断涌现出现了新的法律现象。

这些新的法律现象产生以后，再试图继续维持物权、债权的二元区分体系发生了困难。

也就是说，出现挑战物权、债权二元区分体系的“中间现象”，是人们对物权、债权二元区分体系产生动摇的根本原因。

所谓“中间现象”，例如“物权概念的相对化”（德国称为“物权概念的柔软化”）、“债权的第三人效力”（“债权的物权化”）、预告登记和租赁权等债权的物权化等等。

正是这些“中间现象”，使人们对财产权的二元体系产生了疑惑。

因此有学者说，“中间现象”可谓是物权、债权二元体系的试金石[10]。

的确，大陆法系财产权从上个世纪后半叶尤其是从60、70年代以后，出现了许多新现象。

这就是上文谈到的“中间现象”。

在我国，虽然没有制定民法典，民法通则上也没有明确采纳物权、债权这样的二元权利体系概念（民法通则只规定了“债权概念”），但从清季通过日本继受以德国为代表的大陆法系系统的民法概念起，我国的民法实际上已经接受了像物权、债权、法律行为、法人等等这样一些概念。

因此，从那时以来迄今百年的时间里，我国的民法学者、民法理论、法官乃至律师等，是认可并接受了像物权和债权这样的基本概念的，并且从一定意义上说，这些概念早已浸透到了他们的心田中。

不过，对于大陆法系国家出现的“债权的物权化”、“物权概念的相对性”、“物权概念的柔软化”以及“物权的债权化”等现象，我国学者却较少谈到。

一般多谈到租赁权的物权化[11]。

而且，对于“租赁权的物权化”，我国原《经济合同法》第23条，以及1999年施行的《合同法》第229条均设有规定[12]。

尽管如此，应当说学者对其他“中间现象”，像“物权概念的相对化”、“物权的债权化”等的研究仍然是阙如的，有待于补充、加强。

　　应当看到，尽管晚近以来，物权与债权的区分出现了相对化的趋势、出现了以上所述的各种“中间现象”，但可以肯定，在大陆法系乃至英美法系（事实上，英美法系国家的学说、理论也是承认物权、债权概念的）的现在乃至将来的一个相当长的时期，区分物权与债权仍然是主流，二者的界线在总体上仍然是不可逾越的。

只有这样，才能维持大陆法系民法的基本构造体系，才能不致于使大陆法系民法乃至商法的大厦陷于崩溃以至于土崩瓦解。

所以，物权与债权的二元权利体系将会长期存在。

“中间现象”只是这一长期存在的过程中出现的数朵浪花，它决不能改变区分二者的主流。

这一点应当是确定无疑的。

因此，从理论上对物权与债权的差异加以分析、加以说明仍然是必要的。

　　二、物权与债权的差异

　　1、发生、发达的时期上的差异

　　早在人类的十分久远的时期——原始社会时期或者说比这更远以前，对于无主物的先占——物权的雏形便萌芽了。

进入奴隶社会以后，正式从法律上建立了对财产的所有权、利用权制度，也就是说建立了成文的或不成文的乃至于习惯法上的物权制度，尽管这一时期尚未产生“物权”这个术语。

而债权关系，尤其是其中的买卖关系，是在人类社会的生产力有了长足的进步，并出现了社会分工和产品的交换以后才产生的（侵权行为的债权关系，应当说比买卖的债权关系产生得早），所以它较起源于对无主物的先占的物权关系发生得晚。

对此，英国学者波罗克曾明确地说：

“不论在什么地方，合同法只在法律发展的高级阶段才出现。

就是在古典时代的罗马法的最后形式中，也没有形成真正的合同理论”;

孟罗.斯密在《欧陆法律发达史》中也说：

“自古以来，无论何处，基于契约关系所生的人的债务，其发达恒较有体物的权利，为期稍迟”[13]。

在欧洲，从遥远的古代到近代法国民法典诞生以前，可以说人们的生活是以物权为中心的静态生活（中世纪欧洲封建庄园中的生活更是一种田园牧歌似的平静生活），虽然那个时代也存在交换关系，但应当说是十分有限的、少量的。

因为那个时代实行的是自给自足的自然经济和奴隶制的经济制度，所以是不能孕育出充分的发达的商品交换经济的，尽管在罗马帝国的鼎盛时期也曾一度出现过被后世学者称为的“古代资本主义商品经济”，但它并不是欧洲近代资本主义以前经济生活的主流，所以称欧洲近代资本主义以前的社会生活是以物权为中心的静态生活是并无不当的。

在东方世界的东亚、南亚、西亚以及非洲的尼罗河流域或者更广泛的地区，其近代以前的生活也同样是以物权为中心的静态生活，发达的、充分的商品经济也是阙如的。

总之，在人类的古代和中世纪时期，物权是财产权的核心，像媒介物权交易的债权债务关系是不占主导地位的。

进而言之，那个时代是物权君临的时代，是物权处于优越地位的时代。

商品交易（物权交易）的债权之受到重视、它的广泛发生以及在财产权中占据优越地位，是人类进入近代以后的事。

也就是说，只有当人类进入近代自由资本主义时期以后，债权才会受到重视、债权的地位和作用也才会凸现出来[14]。

一言以蔽之，债权的发生（包括侵权行为债权的发生）、发达和在财产权体系中占据优越地位，恒较物权为晚。

　　2、权利性质上的差异

　　物权与债权，作为对财产权的基本区分，其性质也是不同的。

具体而言，物权为支配权，债权为请求权;

物权为绝对权，债权为相对权;

物权具有排他效力、优先效力、追及效力，债权则无这些效力。

对于债权，同一标的物上可以成立数个债权;

债权实行平等原则;

债权人对债务人把自己的责任财产转让给第三人的行为原则上没有追及效力。

物权与债权的这些差异中，当以物权为支配权、债权为请求权的区分为最重要。

也就是说，物权的权利人无须借助他人的行为，就能独立自主地行使其权利——支配标的物，并通过对标的物的支配而享受其利益;

而债权性质上为请求权，债权人要实现自己的债权，非借助于债务人的行为不可。

例如，物的受赠人，仅可以请求赠与人交付赠与物，在未具体受交付之前，不得支配该物。

概言之，物权的本质，在于支配权，债权的本质，则在于请求权。

　　3、权利客体的不同

　　物权的客体，由其性质所决定，只能是物，且原则上只能是有体物、独立物、特定物，电气、热气、冷气、光和各种能量、能源等，只在可以管理的范围内，才能作为物权的客体;

权利只在法律有规定的情况下才能作为物权的客体，如权利质权、权利抵押权。

债权的客体既不是物，也不是债务人的人身，而是债务人为一定行为或不为一定行为。

“为一定行为者”，称为给付，“不为一定行为者”，称为不作为[15]。

给付的场合，其对象又多数是“物”，称为“给付物”。

可见，物是民法乃至商法上的最普通的客体。

应该注意的是，作为债权的“给付物”的物，既可以是不特定的种类物，也可以是债权成立时尚不存在的物（如向某外国飞机生产厂家订购一架特定型号、特定规格、特定技术的飞机，就是以尚不存在的物作为债权的客体），惟法律禁止流通的物不能作为债权的客体，如鸦片、海洛因等;

而作为物权的客体的“物”，如前所述，则只能是现实已经存在的特定物、有体物、独立物，并且法律禁止流通的物，也可以作为物权的客体。

　　4、主体的不同

　　物权的权利主体为特定的人，义务主体为权利主体以外的不特定的任何人;

而债权的权利主体和义务主体，均为特定的人，称为债权人和债务人。

　　5、所涉及的利益的不同

　　物权因为是一种对世权，所以它不仅涉及当事人的利益，而且也涉及国家、社会乃至第三人的利益。

债权则不同，它涉及的通常是当事人双方的利益，虽然也存在三个当事人订立一个合同——“第三人利益合同”和“第三人负担合同”的情形，但它所涉及的仍然是双方当事人的利益（债务人与第三人的利益、债权人与第三人的利益）。

由于这样的差异，所以从近代民法起，物权采取法定主义，债权（合同债权）采取任意主义。

当然，物权采取法定主义还有其他原因，可参考本书第四章第一节。

　　6、权利效力所及的范围

　　物权为绝对权，债权为相对权。

物权人可以对抗除他自身以外的任何人，物权人以外的所有的人均为义务人，负有不得侵害、妨害物权人行使其物权的义务。

亦即，物权的效力可以向任何人主张，故属于绝对权、对世权;

债权因属于相对权，所以其效力只及于特定的债务人，债权人只能向特定的债务人主张债权，故债权又被称为对人权。

　　7、权利效力的区别

　　物权的效力为对标的物的支配力，债权的效力为请求他人为一定行为或不为一定行为的请求力。

基于物权的支配力，物权有排他效力、优先效力和追及效力。

因债权的效力为请求力，故同一标的物上可以并存两个或两个以上的债权，各债权平等，均不具有排他效力、优先效力;

债权也无追及效力，当债务人的责任财产被第三人占有时，无论该第三人的占有是否合法，债权人均不能请求该第三人返还。

　　8、在权利有无存在期限上的区别

　　物权中的所有权是无期限的权利，农地使用权、居住权原则上也是一种无期限的权利，某些国家的法院判例认为，地上权也可以设定无期限的地上权。

债权为有期限的权利，法律不允许存在无期限的债权。

一切债权，无论意定债权（合同债权）或法定债权（侵权行为、不当得利、无因管理债权），均有存续期限。

有期限或期限性，是债权的一项重要属性。

当然，物权中的地役权、抵押权、质权也是有期限的权利。

　　注释:

　　[1][日]佐贺徹哉：

《关于物权与债权的区别的考察》，《法学论丛》98卷5号。

　　[2]这个时期还没有产生“体系”的思想，自然法的体系的思想、体系的理论，至少是在200年以后才产生的。

所以在中世纪时期，不可能把物权和债权作为一对权利体系加以对待。

　　[3]见“中日民商法研究会2003年年会”资料，《物权债权二分论之意义及其适用范围》（濑川信久著、其木提译），第1页注释1。

　　[4]朴蒂埃（RobertJosephpothier，1699-1772），法国著名民法学者。

曾任奥尔良初审法院评定官，于1750—1772年期间任奥尔良大学教授。

该氏是法国习惯法学的大师，同时对罗马法又有精深的研究。

他在研究法国习惯法中的每一个问题时都与罗马法对比，从而使罗马法与法国习惯法融为一体。

这样的研究，为法国法学界提供了经过消化的罗马法私法学成果，使法国民法典的起草者们得以在比较短的时间内完成了这部历史杰作。

波蒂埃的学风单纯、明晰，而且非常实证，没有受到当时德国与瑞士的自然法学派的影响，而是忠实的秉承了传统的注释法学派的学风。

他对19世纪法国注释法学派的形成产生了巨大影响。

即使现在，学者与法官在解释法国民法典的规定时，也常常引用他的话语。

其主要著作有：

《奥尔良习惯法》（1740）、《新编优士丁尼学说汇编》（1748）、《债权论》（二卷，1761）、《买卖契约论》（1762）、《租赁契约论》（1764）、《夫妻财产契约论》（二卷，1768）、《所有权与占有》（二卷，1771—1772）。

[德]Wieacker著、[日]铃木禄弥译：

《近代私法史》，日本创文社1961年版，“人名索引”第436号。

何勤华主编：

《西方法学家列传》，中国政法大学出版社2002年1月版，第112页以次。

　　[5]日本的赤松秀岳大概也是这样认为的。

参见他的《十九世纪德意志私法学的实像》（日本成文堂1995年版）第291页以次。

　　[6]见“中日民商法研究会2003年年会”资料，《物权债权二分论之意义及其适用范围》（濑川信久著、其木提译），第1页注释1。

　　[7][日]奥田昌道：

《请求权概念的形成与展开》，第30页;

濑川信久：

《不动产附合法的研究》，有斐阁1981年版，第151页注释18。

　　[8][日]七户克彦：

《物权法定主义——比较法的、沿革的研究》，载法律学科编：

《庆应义塾大学法学部法律学科开设百年纪念论文集》，第585页以次。

　　[9]见“中日民商法研究会2003年年会”资料，《物权债权二分论之意义及其适用范围》（濑川信久著、其木提译），第1页注释1。

日本旧民法没有采纳潘得克吞体系。

日本新民法即现行民法（自1898年起施行）采用潘得克吞体系，是参考德国民法典第一草案的结果。

以后经历了大正时期的“债权侵害论”、围绕民法典第177条展开的论争，以及二战以后的“租赁权物权论”等等。

自上个世纪70年代开始，出现了对物权、债权区分论开始怀疑的声音。

　　[10][日]佐贺徹哉：

《关于物权与债权的区别的考察》，《法学论丛》第98卷5号，第28页。

德国的“中间现象”，见赤松秀岳著：

《物权债权区别论及其周边》，成文堂1989年版，第53页以次。

　　[11]见王利明：

《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月版，第21页。

　　[12]《合同法》第229条规定：

租赁物在租赁期间内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

　　[13]参见王家福等著：

《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第43页以及该页注释1。

　　[14]这方面的材料，可参考[日]我妻荣：

《近代法上债权的优越地位》（王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1999年版），以及川岛武宜：

《所有权法的理论》（日本岩波书店1987年版）二书。

　　[15]不作为（“不为一定的行为”）也可以作为债权的客体。

这一点一般的教科书上多没有谈到。

如双方约定：

晚上10时以后不再弹奏钢琴，对方就支付一定的对价，便是以“不作为”（不为一定行为）作为债权的客体。

　　参考文献:

　　[1][日]佐贺彻哉.关于物权与债权的区别的考察[A].法学论丛•98卷5号[C].

　　[2][日]七户克彦.物权法定主义———比较法的、沿革的研究[A].法律学科.庆应义塾大学法学部法律学科开设百年纪念论文集[C].585页以次.

　　[3]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社,2003.21.

　　出处:

原载于《河北法学》2004年第9期