构造与出路中国法上的同时履行抗辩权韩世远Word格式文档下载.docx

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有鉴于此,本文拟以《合同法》第66条为中心,就同时履行抗辩权的理论构造和现实出路进行探讨,相关问题包括:

同时履行抗辩权在双务合同救济体系中的定位;

履行期与同时履行抗辩权的关系;

不完全履行与同时履行抗辩的关系;

程序法上欠缺配套规定之“瓶颈”及其突破。

一、双务合同救济体系中的同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权与履行障碍的衔接点

合同的履行障碍事由各式各样,最为典型的包括不可抗力、情事变更及违约行为。

关于同时履行抗辩权与违约行为,容后文探讨,此处先分析同时履行抗辩权与不可抗力及情事变更的衔接点问题。

在中国《合同法》上,原告的债务因不可抗力而导致不能履行时,是通过行使解除权解除合同（第94条第1项）。

这种做法并非中国法独有,在《国际商事合同通则》（ＰＩＣＣ）第7·

1·

7条第4款,便规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响,依ＰＩＣＣ起草人的解释,未获得履行方当事人的合同解除权是取决于不履行属根本性的,而不取决于不履行属不获免责的。

○4值得注意的是2002年元旦生效的《德国债务法现代化法》所作修正（第326条第5款）,放弃合同自动消灭的立场,改采债权人解除合同的模式,与中国法已颇为相近。

就其意义,德国学者提出,在个案中,如当事人间还存在着特定之“附随义务”,此时倘债权人另具有解除合同的权利,则将具有实际上的意义。

○5这一提示,深具启发性。

原告债务因不可抗力而不能履行时,部分或者全部免除责任。

原告如请求被告履行债务,被告如何寻求救济呢?

如属因不可抗力致使不能实现合同目的,被告可以解除合同（合同法第94条第1项）;

在解除之前,被告可以拒绝履行债务,其拒绝权仍可认定为同时履行抗辩权（所发挥的不是“增施履行激励”这一延伸的功能,而是“避免授予信用”这一基本的功能）。

如因不可抗力导致原告债务一时不能履行或者部分不能履行,原告固然可以部分免责,被告为保护自己,也需要行使同时履行抗辩权。

在发生情事变更场合,在理论上应承认受不利影响的当事人有中止履行的抗辩权。

○6由于该中止履行的抗辩权,实质上不是出于对待给付的期待,而纯粹是为了暂时中止履行以待合同变更或者解除,故不属于同时履行抗辩权。

（二）同时履行抗辩权与留置权的衔接点

关于二者,学理已有较充分的分析比较,○7无待赘言。

此处特别提出委托合同,作具体分析。

《合同法》第398条后段规定了受托人费用偿还请求权,第404条规定了受托人受取财产的转交义务,此二者可否构成留置抗辩的关系呢?

委托合同在我国合同法上可以是有偿的,也可以是无偿的,自《合同法》第405条分析,似可认定为以有偿为原则,这一点与德国民法及日本民法尚有不同。

惟对于无偿委托合同,仍可定性为“不完全双务合同”,实质上是单务合同。

在法国法上,同时履行抗辩权的适用范围较广,包括不完全双务合同在内。

也有法国学者强调此时可依留置权作法理构成。

○8在德国民法上,因同时履行抗辩权仅适用于双务合同,故上述问题并不适用同时履行抗辩权,但却可以发生留置权（德国民法典第273条）。

在中国,依《中华人民共和国担保法》第84条第1款,留置权仅限于保管合同、运输合同、加工承揽合同场合发生。

同条第2款规定,法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。

如果仅依此规定,于委托合同场合,似并不发生留置权。

不过,应该注意到,依最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第109条,债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。

这样,留置权的适用范围被扩张了。

无偿委托合同中,委托人的费用偿还义务与受托人受取财产的移交义务,虽不构成给付与对待给付的牵连关系,不发生同时履行抗辩权,却符合“债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系”,可以发生留置权。

（三）同时履行抗辩权与解除权的衔接点

同时履行抗辩权与合同解除权,均属双务合同的特别救济手段。

大陆法系是明确区别同时履行抗辩与合同解除的,但在普通法系,这种区分通常是模糊的,其中有很多规则是对两种救济共同适用的。

○9在中国法上,同时履行抗辩权与合同解除权分别有不同的规则,二者的区分比较明确。

同时履行抗辩权很多时候构成合同解除的前奏,正如不完全履行场合的“退货”（合同法第111条）,其法理构成应是基于债权人的受领拒绝权,而非合同解除权,惟债权人拒绝受领后,如欲从合同关系中解脱出来,尚需进一步行使解除权。

同时履行抗辩权与解除权的配合是有必要的。

因为解除权的行使应当通知对方,合同自通知到达对方时解除（参照《合同法》第96条）,并非自解除权发生时合同即当然解除。

在合同最终被解除之前,解除权人不履行自己的合同义务,之所以不被认定成为违约,进而构成“双方违约”,是因为自己有正当的事由排除其不履行的违法性,而这个正当性的来源,很多时候恰恰在于解除权人拥有同时履行抗辩权之类的抗辩权。

解除权的发生,往往要求履行障碍达到一定的严重程度,不能够实现合同的目的,如果是违约,还会有另外一些专门的名词描述它,比如“根本违约”。

对于同时履行抗辩权是否也作如此要求呢?

（四）同时履行抗辩权与履行障碍严重程度

在法国法上,同时履行抗辩权仅适用于相当严重的债务不履行场合,○10在德国民法上,规定了同时履行抗辩权及解除权的第320条至第327条仅适用于当事人处于相互性的义务。

为此,首先必是双务合同,其次,不能够涉及相互性关系之外的义务。

○11换言之,双方的给付须立于功能上的牵连关系,双方给付是彼此交换的,○12亦即须为双务合同中的给付与对待给付。

奥地利法原则上广泛承认在瑕疵履行场合可以适用同时履行抗辩权,除非瑕疵微不足道,据以主张同时履行抗辩权构成滥用权利。

因而,其同时履行抗辩权的适用范围比德国法和法国法都要广泛。

在一个案例中,钢琴的买受人拒绝支付剩余部分的价款,原因是存在瑕疵,而该瑕疵仅需五分钟即可修好。

法院支持他主张同时履行抗辩权,并解释奥地利规则的政策是要激励出卖人进行补救。

这一规则的严厉性被规范同时履行抗辩权的规则所减轻,它并非是驳回请求,而是作出双方债务同时履行的判决。

○13

在普通法国家,与同时履行抗辩权相当的问题是被放在“条件”制度下讨论的。

中止履行的权利被限定于特定的情形,即合同明示或者默示地使债务彼此互为条件,而且须构成根本违约。

○14

《欧洲合同法原则》（ＰＥＣＬ）第9∶201条规定了“中止履行的权利”。

依起草人的注释,在双方当事人的债务应同时履行的场合,一方当事人的不履行无须为根本性的,相对人便可有权中止其履行。

起草人也意识到,如果一方的不履行不属根本性的,让相对人有权中止全部债务的不履行,也可能不太合适。

故仿大陆法系有些做法,以诚信原则加以调和,强调要将上述条文与规定诚实信用及公平交易的第1∶201条结合起来解读。

○15

在中国,从《合同法》第66条看,显然没有要求履行障碍须达一定的严重程度始得发生同时履行抗辩权,而是“一方在对方履行不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。

该规定显然与上述奥地利法及ＰＥＣＬ的规则相似,而与英美普通法、法国法及德国法有别。

问题不是同时履行抗辩权的成立存在困难,而恰恰可能是其成立太过容易,这样是否会导致滥用的问题呢?

对法条的解释,如解释者过分拘泥于字面,就有可能忘却法条所要追求的目的。

比如《合同法》第114条第2款规定约定的违约金数额的调整,特别是其前段的用语为违约金“低于造成的损失的”,有学者便主张违约金的调整适用“找齐”规则。

其实,债权人虽有增额请求权,但是否增额,最终取决于法院或仲裁机构的裁量权,而这种裁量权的行使,不应不有所节制,否则,只要有差额,均准予增额,必然使违约金的规范目的落空,这种效果并不妥当。

○16

对同时履行抗辩权,同样应当强调其立法目的,不在于制造履行障碍,而在于防范和解决履行障碍。

如不区分情形,均使同时履行抗辩权很容易地成立和行使,就会为合同履行制造障碍。

对《合同法》第66条的解释,不能忽略《合同法》第6条所规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。

对过于细枝末节的履行障碍主张同时履行抗辩权,在很多国家是被作为有悖于诚信原则的,有的甚至认为是属于“权利滥用”,这是很有启发意义的,值得重视。

总之,在中国法上,对于同时履行抗辩权的构成,履行障碍的严重程度虽非一个必须的考量因素,但仍应以诚信原则规范该抗辩权的行使。

二、履行期限、迟延履行与同时履行抗辩权

（一）履行期限与同时履行抗辩权

1.“同时履行的幻象”与同时履行抗辩权的意旨

同时履行抗辩权中的“同时履行”究竟该如何理解?

依立法机构人士的解释,同时履行指双方当事人在同一时间同时相互对待给付,并认为同时履行的情形是不多的。

○17这是一种望文生义的理解,故且称之为“同时履行的幻象”。

之所以是一种“幻象”,是因为“同时履行”在物理学的意义上几乎是不可能的,两个给付只要相差一秒,即难谓“同时”;

因而,只能依一般社会观念作宽泛的理解。

但如果将同时履行抗辩权作这样的理解,非但是认识模糊,简直就是认识错误!

对于《合同法》第66条移植的同时履行抗辩权,立法机构人士上述的理解恰恰反映其认识是“貌似而神离”,对于同时履行抗辩权,只是“得其形而忘其神”。

其实,同时履行抗辩权的目的及功能,不在追求双务合同中的给付与对待给付在同一时间相互作出,而在“避免授予信用”及“增施履行激励”。

对未定履行顺序的债务,基于公平原则,法律只能作“同时履行”的定位,而不能厚此薄彼,而基于该定位生发出来的同时履行抗辩权,却并非追求双方债务的同时履行,而是通过强调双方债务在履行顺序上的制衡关系,敦促欲获对待给付的当事人须先迈出一步。

这才是同时履行抗辩权的制度意旨。

2.异时履行与同时履行抗辩权

（1）先履行方与同时履行抗辩权。

假如Ａ与Ｂ缔结买卖合同,Ａ应于1月5日交付标的物,Ｂ应于2月5日支付价款。

如Ａ一直都没有履行,2月5日过后,Ｂ请求Ａ交付标的物,Ａ可否主张同时履行抗辩权拒绝Ｂ的履行要求呢?

依通常学理,如一方当事人负有先履行的义务,就不由同时履行抗辩制度管辖,而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。

○18虽有道理,但针对上述问题,若依《合同法》第67条（先履行抗辩权）,所给出的答案是“先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求”。

从中看不出后履行一方请求先履行一方履行时,先履行一方能否以后履行一方未履行其到期债务为由拒绝履行。

而依《合同法》第68条（不安抗辩权）,只是在出现其列举的信用不安事由时,先履行一方可中止履行。

这样,对上述问题,并没有得出确切的回答。

《合同法》第66条只规定了履行期自始相同（没有履行先后顺序）的情形,而忽略了可能存在债务履行期自始不同的情形。

○19异时履行场合,并非绝对地不存在同时履行抗辩权问题,因而可认定《合同法》就上述设问（一种异时履行）情形存在法律漏洞。

其实,作为同时履行抗辩权的要件之一,正如我妻荣先生所言,只是要求该权利行使之际对方的债务已在履行期而已,非谓须履行期自始相同。

○20异时履行如属因事务的性质决定,或是依特别的合同意旨决定,则对后履行义务人的履行虽定有期限,其期限亦属第二次的期限,如果先履行方未作出履行,后履行义务人的履行期并不到来,从而,先履行方并不取得同时履行抗辩权,后履行方可据以保护自己的期限利益和顺序利益。

此类情形可称为双方债务的履行存在有机的牵连关系,亦即一方的履行以另一方的履行为当然的前提。

与之相对,如双方债务的履行并不存在此种有机的牵连关系（无机的牵连或机械的关连）,比如甲应于6月3日给付乙面粉50公斤,乙应于6月10日给付甲大豆50公斤,以为互易。

如到6月11日,乙始要求甲履行其债务,此时甲能否要求乙同时履行,否则即拒绝自己的履行呢?

此时,双方的债务履行之间,并非有机的牵连,一方的债务并非当然要以另一债务的履行为前提（否则即无法进行）,故不妨认有同时履行抗辩权。

（2）后履行方与“先履行抗辩权”。

租赁合同以租金后付为原则（参照《合同法》第226条）,承揽合同以报酬后付为原则（参照《合同法》第263条）,此类合同的性质决定出租人及承揽人的给付义务应当先履行,因而他们没有同时履行抗辩权。

但出租人如违反保持义务（参照《合同法》第216条）,在传统民法理论上,承租人可援用同时履行抗辩权,拒付租金。

○21承揽人交付的工作具有瑕疵,定作人有瑕疵修补请求权（参照《合同法》第262条）,承揽人负有完成无瑕疵工作的义务,在承揽人修补瑕疵前,依传统民法理论,定作人也可援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬。

○22可见,对这些本属异时履行的合同,后履行方在一定条件下可以有同时履行抗辩权。

而如今,这些问题在中国可依《合同法》第67条处理,这一规定被称为“先履行抗辩权”。

○23由此可见,所谓“先履行抗辩权”,本属同时履行抗辩权的一个组成部分,现如今却在合同法中另立门户,欲与同时履行抗辩权分庭抗礼,这一独特的规定,不妨称之为“同时履行抗辩权的分立”现象。

以上所举,无非是要澄清一个观念:

同时履行抗辩权并非仅限于“履行没有先后顺序”的场合有其适用。

（二）履行迟延与同时履行抗辩

欲辨同时履行抗辩权对履行迟延的构成有何影响,须先阐明同时履行抗辩权在实体法上的效力,而其对履行迟延构成上的影响,实际上就是实体法上效力的一个侧面。

1.存在的效力与行使的效力

同时履行抗辩权在实体法上的效力,包括本体的效力与其他效力,其本体的效力体现为拒绝履行权,其他的效力体现在对抵销的影响,对履行迟延构成及合同解除的影响等方面。

就同时履行抗辩权实体的效力而言,其中有的效力的发生是要求抗辩权人主张其抗辩权的,有的则否,对此不可不辨,否则,难免有失偏颇。

前者可称为抗辩权“行使的效力”,后者称为抗辩权“存在的效力”。

○24兼采“行使的效力”与“存在的效力”,是基于多方面的考虑,既照顾体系与逻辑,又兼顾便宜与公正。

同时履行抗辩权之“行使的效力”,最典型的是其本体的效力:

拒绝履行。

之所以对《合同法》第66条规定的“同时履行抗辩权”作如此解释,有如下理由。

首先,自文义解释,该条明定“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”,此类表述,如依德国民法学说,应当归入“需要主张的抗辩”,而有别于“无需主张的抗辩”。

○25其次,自比较法言,德国民法典第320条“合同不履行的抗辩”,被德国学者称为债法中最重要的“需要主张的抗辩”。

○26再次,自实体法与程序法关联的视角,对履行拒绝权如采纳“存在效果说”,在同时履行抗辩权与其他权利（比如留置权）竞合时,势必使权利人选择的机会丧失,这也发生解释上的困难。

最后,在私法的领域,应奉行私法自治与当事人处分原则,如权利人不积极主张权利,法律没有必要保护懒人。

至于当事人可能没有意识到自己有同时履行抗辩权,则可通过法官的阐明权加以解决。

另一方面,从双务合同自身的特点及实质正义的立场出发,又不宜将“权利须经行使”的理念贯彻到底,否则难免产生“法之极,害之极”的结果。

作如此定位,是基于如下理由,即同时履行抗辩权本体的内容是履行拒绝权,是一种消极的防御性权利,必待相对人请求履行时始得主张,平时自无从积极发动。

换言之,同时履行抗辩权的行使受到局限,并非如同支配权、请求权或形成权那样富有主动性格。

相对人不请求履行时,自无从行使同时履行抗辩权。

这样,除拒绝履行需要积极主张之外,同时履行抗辩权其他的法律效果,如一律强调须经行使权利始生效果,难免有失公平,悖于事理。

基于此,对于同时履行抗辩权,在“行使的效力”之外,实有必要承认若干“存在的效力”,以资救济。

同时履行抗辩权之“存在的效力”,最典型的是债权受同时履行抗辩的,不得以之为自动债权,主张抵销。

○27中国法律虽无此明文规定,但也应作同样的解释。

言归正传,同时履行抗辩权对于履行迟延的影响力,是作为“行使的效力”还是作为“存在的效力”把握呢?

2.存在效果说与行使效果说

关于抗辩权对履行迟延的影响,学说上有两种对立的理论:

存在效果说与行使效果说。

“存在效果说”认为,拥有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延,这是德国通说○28及日本判例通说所持立场。

○29至于理由,又有二说:

其一,抗辩权排除债务的届期;

其二,因有抗辩权的存在,履行迟延系非可归责于债务人的事由。

“行使效果说”认为,抗辩权须经行使始能排除迟延责任,此说又有二种见解。

一是抗辩权的行使,溯及地排除已发生的迟延效果;

另一则是已发生的迟延责任,不因抗辩权的行使而受影响。

○30

3.“存在效果说”的合理性

笔者认为,同时履行抗辩权的存在本身即应排除履行迟延的构成。

进一步讲,在相对人未为对待给付前,此方之债务纵届清偿期而未清偿,亦不负迟延责任。

○31由于同时履行抗辩制度所重视的是像买卖合同中价款支付与标的物的交付那样的给付与对待给付的牵连关系,是甲方在未为清偿提供的状态下不得强要乙方为给付的制度,纵使对于甲方的请求乙方没有立即主张同时履行,这时只要实际上乙方已处于可得主张同时履行抗辩的状态,在解释上也应当认为乙方不陷于迟延,因而甲方不能够取得解除权。

○32

如采“行使效果说”,并持溯及效力的立场,实质上与“存在效果说”相近,却颇似文字游戏,又实为当事人设置陷阱,名义上不行使同时履行抗辩权的债务人只能怪自己不懂法,其实是没有顾及实质正义;

且溯及效力的存在,本身就是对于正常的生活秩序的破坏,仅应存在于例外场合,要求有正当的理由。

而在乙可得主张同时履行未立即主张场合,若许甲以乙陷于履

行迟延,并在符合《合同法》第94条第3项或第4项要件场合,有权主张解除合同,则更发生解释论上的困扰,乙可否事后主张自己拥有同时履行抗辩权而否定甲的解除呢?

“行使效果说”中的非溯及效力的立场,则过分注重逻辑的推演,且使问题复杂化,不如采“存在效果说”,从一开始就否定履行迟延的构成,既符合公平观念,又便利问题解决。

如采“行使效果说”,并持非溯及效力的立场,看似法理井然,实则过于概念法学,忽略了利益衡量。

另外,乙可得主张同时履行抗辩权场合,肯定乙陷于履行迟延并许甲依《合同法》第94条第3项或第4项解除合同,合同既已解除,由于否定了主张同时履行抗辩权的溯及效果,乙事后纵有醒悟,不也只能自认倒霉?

此一结果,不亦有违利益衡量?

在同时履行抗辩权对履行迟延的构成上,本文之所以主张“存在效果说”,还基于下述考虑。

同时履行抗辩权并不是总可行使的,而要受制对相对人请求履行;

履行期已过之事实却常在,如强调须经行使始可排除履行迟延的构成,在相对人不曾请求而履行期已过场合,便会得出构成履行迟延的结论;

如相对人对待给付义务的履行期亦已过,则会得出双方违约的结论,这种结论一方面与当事人的通常意思不合,另一方面,在清算双方关系方面徒增困扰,全无实益可言。

而依存在效果说,直接否定履行迟延的构成,使双方关系清晰,全无上述困扰。

一方当事人如欲使对方陷于履行迟延,须先提交自己的履行,以消灭对方的同时履行抗辩权。

三、瑕疵担保、不完全履行与同时履行抗辩权

中国通说对同时履行抗辩权要求的要件之一是“须对方未履行债务或未提出履行债务”,若他方已为对待给付,或已为对待给付之提出时,则被请求之一方,自无同时履行抗辩权可言。

惟他方所为对待给付或给付的提出,须依债之本旨,认为完全给付或为合法的提出时始可,否则此方仍有同时履行抗辩权（或另称合同不完全履行之抗辩权）。

○33王泽鉴先生则将此要件概括为“债权人根本未为给付或未为完全之给付”。

○34在中国《合同法》上,“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”（第66条后段）。

此处的“履行债务不符合约定”,应当与第107条等中出现的“履行合同义务不符合约定”作相同解释,即主要是指不完全履行的情形,同时又会涉及瑕疵担保问题。

瑕疵担保与不完全履行的关系,事关民法理论体系的发展,向来存在争议,以下先对传统型民法中的立场作简要梳理,再尝试对中国合同法相关规定作初步的解释论构成。

（一）传统型民法中的瑕疵担保与不完全履行的困扰及其新发展

众所周知,瑕疵担保包括物的瑕疵担保与权利的瑕疵担保,它起源于罗马法,而为后世大陆法系私法普遍继受。

就物的瑕疵担保而言,该制度是仅适用于特定物的特别制度（特定物教条）抑或同时适用于种类物,相应地该责任性质上是属于特别的法定责任（法定责任说）,抑或属于债务不履行责任的特别类型（债务不履行责任说）,瑕疵担保责任的内容是仅限于减价或解约,抑或还可包括修补请求权及损害赔偿请求权,向来聚讼不断,未有定论。

瑕疵担保责任之特别制度,作为一条由罗马走出来的道路,在后世继受者循此前行的进程中,困扰重重,越发艰难。

种种迹象促使人们思考,既然“条条大道通罗马”,那么自己现在所行走的这条道路是否还有必要继续走下去,抑或到了改弦易辙的时候?

而1980年联合国《国际货物销售合同公约》（ＣＩＳＧ）以“违约”概念统合了传统民法中的“瑕疵担保”,这一做法显然给大陆法系带来了相当重大而持久的冲击,无论是20世纪80年代以来的德国债务法修改的种种提案,还是德国、日本等的民法学说,改革传统民法中的“瑕疵担保”制度的呼声越发响亮。

今天,我们见到了这种改革的想法已转变成为现实,《德国债务法现代化法》的一个重要改革是将瑕疵担保规则整合到一般的给付障碍法之中。

申言之,“可归责性”概念所涵盖的范围,不仅是故意及过失,尚包含债务人其已承担能将商品“购置”妥当的风险,或其已承担“保证”责任之情形。

这样的规定,将使得德国民法债编各论买卖及承揽各节中,其不去规定旧法中“担保”之概念成为可能,现在其已经被一起规定在债编总论关于债务不履行的规范中了。

○35至此,“《德国民法典》买卖法和承揽合同法中关于物的瑕疵特别担保权的规定不复存在。

”○36

（二）中国法上瑕疵担保与不完全履行的关系

在《合同法》之前的中国立法中,对权利瑕疵担保并没有明文的规定;

对物的瑕疵担保,1984年《工矿产品购销合同条例》、1986年《工矿产品质量责任条例》及1993年《产品质量法》有所规定。

学者通说肯定出卖人负有瑕疵担保责任,且此种责任为无过错责任。

○37不过,也有学者对瑕疵担保责任持否定见解,认为这一时期中国法律并未确认瑕疵担保责任制度,司法实践对出卖人违反其担保义务