我国外贸代理制度的法律冲突及其消解Word文档下载推荐.docx

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英美法上的代理，学者一般认为包括三种：

一是显名代理（namedagency），即指第三人在与代理人缔结法律关系时知道被代理人姓名的代理关系，此种代理与大陆法上的直接代理相同;

二是隐名代理（unnamedagency），是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理关系;

三是被代理人身份不公开的代理（undisclosedagency），指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。

这三种代理中，隐名代理与被代理人身份不公开的代理都是代理人以自己的名义实施代理行为的代理，但由于身份是否公开的原因却产生了不同的法律后果。

　　我国《合同法》第402条引入了英美法上的隐名代理，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。

根据上述两条的规定，代理人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人知道代理人背后存在委托关系的，该合同就直接在委托人与第三人之间产生效力;

如果第三人不知道代理人背后存在委托关系时，也可能会因为委托人行使介入权或者第三人行使选择权而导致该合同直接约束委托人与第三人，即该合同在委托人与第三人之间产生效力。

由于《合同法》上第402条和第403条的规定，都有可能使未签订过合同的委托人也成为合同的当事人，使得合同的相对性原理受到冲击，由此引发了我国代理制度在相关的法律规则上存在很大的冲突，这就是《合同法》与《对外贸易法》的冲突、《合同法》与《仲裁法》的冲突以及《合同法》自身的冲突三种。

　　二、法律冲突的类型

　　严格地讲，法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。

然而，本文所指的法律冲突并不具有国际私法上的意义，只是由于合同法第402条、第403条的适用，将导致《对外贸易法》关于部分货物实行国营贸易管理的规定、《仲裁法》关于自愿仲裁原则的规定以及《合同法》自身关于行纪合同的规定受到冲击，使得相应的法律规范被软化;

相反，如果要坚持上述法律的相关规定，必然会使合同法第402条、第403条的规范的功能大打折扣。

正是从这个意义上讲，相互之间在适用上存在“法律冲突”。

（一）《合同法》与《对外贸易法》的冲突新《对外贸易法》虽然一改过去外贸经营权的审批制为备案登记制，使得自然人、法人、合伙企业等都有平等的从事外贸经营的权利。

但是，《对外贸易法》第11条规定：

“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理，实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营;

但是，国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。

实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门确定、调整并公布”。

依据该条规定，我国针对部分货物实行国营贸易管理，即国家通过授权对外贸易经营者在特定贸易领域从事贸易的专营权或特许权的方式，对特定产品的进出口实施的管理。

国营贸易管理的实质，就是针对部分货物授权特定的企业从事进出口专营，未被授权的企业一般不得从事此类货物的进出口业务。

　　既然针对部分货物只有国营贸易企业才有外贸经营权，那么，如果非国营贸易企业委托国营贸易企业从事此类货物的进出口业务时，就有可能发生《合同法》第402条或第403条规定的委托人成为合同当事人的情形。

如甲是非国营贸易企业，委托国营贸易企业乙从外商丙处购买植物油，乙以自己的名义与丙签订了买卖合同。

此时，依照《合同法》第402条的规定，如果在订立合同时丙知道甲与乙是委托关系，那么该合同就直接在甲与丙之间产生效力，甲就可以依据这一合同向丙主张权利或对丙履行义务，换言之，甲通过这一合同就避开了《对外贸易法》第11条的规定，直接享有了只有国营贸易企业才能享有的外贸经营权。

同样，依据《合同法》第403条的规定，无论是委托人甲行使介入权，还是第三人丙行使选择权，其结果均是导致委托人甲进入合同，行使本来只属于受托人乙的外贸经营权。

按照委托合同理论，所有签订合同的代理人均要得到委托人之委托或客观环境能表明这一委托方有缔约能力，当事人不得通过委托代理人完成他们本身没有权利或能力的事项，或者说当事人不能通过代理人来扩大其缔约能力。

然而，依据我国《合同法》的上述规定，不具有国营贸易经营权的委托人也拥有了相应的资格，从而在实质上导致国营贸易经营权的泛化。

这样一来，一方面国家实行部分货物的国营贸易管理，另一方面又允许通过《合同法》第402条和第403条的规定对这一限制打开缺口，这在法律逻辑上是矛盾的。

由此可见，《合同法》第402条、第403条在实践中有可能与《对外贸易法》发生冲突，其冲突的结果是规避了《对外贸易法》第11条规定的适用，使其成为一纸空文。

（二）《合同法》与《仲裁法》的冲突我国《仲裁法》第4条规定：

“当事人采取仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。

没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。

仲裁协议是双方当事人之间达成的将已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的意思表示，它包括合同中的仲裁条款以及单独的仲裁协议书。

仲裁协议是排除法院管辖权、授予仲裁庭仲裁权的法律依据，由于事关当事人利益至巨，因而必须有双方当事人达成一致的仲裁协议方可，任何一方不同意，另一方均不得提请仲裁，仲裁庭也不得受理。

仲裁协议从本质上讲就是一种合同，既是一种合同，就要坚守合同的相对性原则。

所谓相对性原则，是指非合同当事人不能请求合同权利，也不必承担合同义务，因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间，才会被认为是符合法律程序的，才会被赋予自治与自由。

　　但是，由于我国《合同法》第402条、第403条的规定，将会破坏仲裁协议的相对性原则，从而对《仲裁法》第4条形成很大的冲击或挑战。

比如，国内甲企业，委托乙外贸公司与外商丙签订进口合同，乙以自己的名义与外商丙签订了进口棉花的合同，在该合同约定了仲裁条款。

此时，如果外商丙在订立合同时知道乙是受甲的委托，那么，依据《合同法》第402条的规定，该合同就应该在甲与丙之间直接生效，同理，其中的仲裁条款也应在甲与丙之间产生效力。

按照合同法第403条的规定，如果委托人行使了介入权或者第三人行使了选择权，也会发生同样的情形。

在此情形下，未签订仲裁协议的甲，由于《合同法》上述两个条文的规定，都要受该仲裁协议的约束，即使不同意仲裁，也得接受仲裁，这无疑破坏了合同的相对性原则，扩张了仲裁协议的效力范围，违背了仲裁法上的自愿仲裁原则。

　　（三）《合同法》内部的冲突

　　我国《合同法》在第二十二章专章规定了大陆法上的行纪合同，其中第414条规定：

“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。

行纪合同的本质是“二人合同结构”，即它通过两个合同构成，一是委托人与行纪人的“行纪合同”，二是行纪人与第三人的“执行合同”。

此种合同具有明显的封闭性特征，主要表现在两个方面：

第一，行纪人以自己的名义与第三人签订合同，委托人不能加入其中;

第二，行纪人直接承受与第三人所签合同的后果，然后再依据行纪合同将其结果移转于委托人。

行纪合同的作用在于：

1、有利于保守委托人的商业秘密;

2、促使交易安全迅速;

3、委托人可以利用行纪人的信用资产和专业知识等拓展自己的业务;

4、使委托人的商业风险降到最低。

总之，在我国，行纪制度有其独立存在的法律价值。

　　然而，我国《合同法》在规定行纪合同时，在涉及到行纪合同的法律适用上，其第423条规定：

“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。

依据这一规定，在委托合同中规定的第402条以及第403条就可以堂而皇之被转致适用了，其适用的结果便是行纪合同无法独立存在了。

行纪合同与第402条、第403条的规定的相同之处在于，受托人是以自己的名义而不是委托人的名义与第三人签订贸易合同，按照行纪合同的封闭性要求，该合同只能在受托人与第三人之间产生效力。

但是，依据《合同法》第402条的规定，如果在订立合同时，第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，在此情形下，行纪合同就有可能转化为直接代理。

同样，依据《合同法》第403条的规定，如果法律规定的原因出现，委托人行使介入权或者第三人行使选择权后，委托人也进入了这一合同，成为当事人一方，主张该合同上的权利或承担该合同上的义务，此时，行纪合同也转变成了直接代理了，行纪合同自身就没有存在的必要了。

　　由此可知，合同法第402条、第403条的规定适用于行纪合同后，将直接导致行纪合同的消灭，并转变成了直接代理，从而使我国合同法上关于行纪合同的规定全部架空，行纪合同独特的法律功能也难以发挥了。

　　三、法律冲突的消解

　　前述三种类型的法律冲突，归根结底在于《合同法》第402条和第403条中引入了英美法中的隐名代理以及不公开本人身份的代理，这两种代理形式集中反映了英美法上灵活的代理制度和不同于大陆法传统的英美法律文化。

所以，这种冲突在本质上是两大法系不同法律文化的冲突。

然而，这种冲突并不意味着不可消解或融化。

本文认为，任何法律制度的设计都是基于一定的法律价值的支配下进行的，而法律价值的选择总是受到文化背景、社会背景以及法律氛围等诸多因素的制约的。

所以，上述三种类型的法律规则的冲突，也是一种法律价值的冲突，这种冲突完全可以通过利益衡量的方法，运用各种措施予以消解。

（一）《合同法》与《对外贸易法》冲突的消解

　　如上所述，《合同法》与《对外贸易法》之间的冲突，就是指《合同法》第402条、第403条与《对外贸易法》第11条之间的规范冲突，冲突的结果是导致《对外贸易法》第11条的规定被软化，委托人可借此机会逃避该条的适用，从而使国家对部分货物的国营贸易管理落空。

《合同法》规范属于私法规范，《对外贸易法》规范则是属于公法规范，二者既不属于同一法律领域，也不属于对同一事项进行不同规定的法律规范。

所以，二者之间的冲突不能适用普通法与特别法的规则来化解。

那么如何消除这一冲突呢?

这里首先需要我们对这两处规范所体现的利益进行一下分析。

　　从《合同法》第402条、第403条的规定的立法背景来看，在合同法颁布之前，旧的外贸代理制度对外贸公司利益的保护不够，外贸合同当事人之间利益不平衡。

由于当时外贸合同只存在于受托的外贸公司与外商之间，一旦发生委托人违约导致外贸公司对外商的违约，外贸公司往往是“收取1%～3%的佣金，承担100%的风险”，正是基于保护外贸公司利益的考虑，合同法在制定时引入了英美法的隐名代理制度和不公开本人身份的代理制度，形成了第402条和第403条的规定。

由此可见，《合同法》这两个条文的规定，其立法目的是为了保护外贸企业的利益而设立的，体现的是个体利益。

从《对外贸易法》第11条的立法宗旨来看，实行国营贸易管理，其目的在于确保国家在关系国计民生和国家安全的关键贸易领域享有直接的控制权，从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活。

只有真正确保国家在这些关键领域中的控制权，我国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。

由此可见，《对外贸易法》第11条的规定，体现的是国家利益和社会公共利益。

　　既然《合同法》第402条、第403条体现的是个体利益，而《对外贸易法》第11条体现的是国家利益和社会公共利益，那么，当二者发生冲突时，个体利益就要让位于国家利益和社会公共利益。

对此，我国《合同法》第7条也规定：

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

基于这样的指导思想，在实践中需要对《合同法》第402条、第403条作出合理的解释，以化解冲突。

　　先看《合同法》第402条。

该条规定：

“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

依据上述指导思想，该条规定的合同直接约束委托人和第三人时还应该有一个例外，那就是“不得违反法律、法规的规定，不得损害社会公共利益或国家利益”，这也是合同法第7条的当然之理。

再看《合同法》第403条。

按照该条的规定，委托人行使介入权或者第三人行使选择权，其结果都是导致委托人进入了合同关系，成为了合同当事人，受托人从此跳出了合同关系。

但是，本文认为，此种解释结论不符合立法宗旨。

事实上，无论是基于委托人行使介入权的原因导致委托人直接向第三人主张合同权利，也还是基于第三人行使选择权的原因导致委托人向第三人承担合同义务，均未使委托人成为合同当事人，该合同的当事人仍然是受托人与第三人，只不过在这些情形下，由委托人取得了受托人的权利（委托人行使介入权的情形），或者是由委托人承受了受托人的义务（第三人行使选择权的情形）。

行使合同上的权利，或者承担合同上的义务，并不意味着就必然成为合同当事人了。

比如，为第三人利益的合同、由第三人履行的合同以及在合同债权或债务转让的情况下，第三人或者受让人并不是该合同的当事人，合同法第403条的规定也是如此。

既然委托人没有成为合同当事人，那么所谓由委托人取得了只有受托人才会拥有的国营贸易经营权的结论就是错误的。

通过这样解释，《合同法》第403条的规定就与《对外贸易法》第11条的规定不矛盾了，二者是和谐一致的。

（二）《合同法》与《仲裁法》冲突的消解

　　《仲裁法》第4条规定的是自愿仲裁原则，而自愿仲裁的标志就是双方当事人达成一致的仲裁协议。

如前所述，《合同法》第402条、第403条规定的适用，将会出现未签订合同的委托人被迫接受合同中的仲裁条款的问题，由此就出现了与自愿仲裁原则相冲突的现象。

如何消解这一冲突，最高院在2006年8月发布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》也没有做出明确规定。

有学者提出要引入民事诉讼中的诉讼第三人制度，建立仲裁第三人制度，这样委托人即使没有参加合同的签订，但作为第三人是可以参加到仲裁程序中来的。

但是，本文认为，这只是一种理论设想，至少目前我国的仲裁制度中还没有认可仲裁第三人，更何况仲裁第三人制度是否可行还需要进一步商榷，因为：

第一，实行仲裁第三人制度，使得未签订仲裁协议的委托人直接进入仲裁程序，必然使仲裁管辖蒙上一层诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖;

第二，如果在仲裁实践中，将为签订仲裁协议的第三人纳入仲裁而产生的仲裁裁决有可能被法院裁定撤销或者判决不予执行，因为根据我国仲裁法第58条、第63条的规定，没有仲裁协议的，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权裁决的，被请求执行的法院可以依据被申请人的请求，拒绝承认和执行判决。

所以，为了保证日后仲裁裁决的可执行性，仲裁庭也不会轻易将未签订仲裁协议的第三人纳入仲裁。

　　本文认为，委托人是否受合同中仲裁条款的约束，不可一概而论，应当区分情况，分别对待，具体是：

第一，如果发生《合同法》第402条的情形时，委托人应当接受仲裁条款的约束。

因为按照第402条的规定，受托人是在委托人的指示下在授权范围内所签的合同，而且委托人与受托人的关系是公开化的，作为委托人理应知道这种委托关系的公开化按照《合同法》的规定将会产生什么样的后果，也就是说，此时委托人承受该合同是在其预料中的。

可见，在这种情况下，让委托人受合同中仲裁条款的约束并不违背其意愿，因为委托人对由此产生的后果是有思想准备的，否则，他将不会同意公开自己的身份的。

第二，如果发生在《合同法》第403条的情形时，也要区分两种情况：

一是在委托人行使介入权的情形，委托人应当接受合同中仲裁条款的约束。

因为在此时，是委托人主动介入合同关系的，通过他的这一行为完全可以推定，他将接受该合同中的包括仲裁条款在内的所有条款，也就是说，他的行使介入权的行为就是对仲裁条款的承认，除非他在介入合同时申明他将不受该仲裁条款的约束;

二是在第三人行使选择权的情形，委托人不应当受合同中仲裁条款的约束。

很明显，在这种情况下，委托人是被迫进入合同的，除非他在进入合同之前明确表示同意其中的仲裁条款，否则他不应当受到约束。

如果在这种情况下强迫委托人接受该仲裁条款，自愿仲裁原则将会受到摧残。

　　（三）《合同法》内部冲突的消解

　　如前所述，合同法的内部冲突主要表现在第402条、第403条与行纪合同规定的冲突，这些内部冲突，可以分为两种情形，一是第402条与行纪合同的冲突，二是第403条与行纪合同的冲突。

其冲突的结果是行纪合同的存在受到威胁，行纪制度的法律价值得不到彰显，这是当初立法者没有预料到的。

所以，如何化解这些冲突，显得极为重要。

以下分别予以阐述。

　　首先，第402条与行纪合同冲突的消解。

　　对于合同法第402条的规定，其原形是《国际货物销售代理公约》（以下简称《公约》）第12条，所以，理解它的原形对于准确地理解我国合同法上的第402条的规定具有重要作用。

《公约》第12条规定：

“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时（例如所涉及的是行纪合同），不在此限。

”我国合同法在规定第402条时，尽管在表述上与之不完全相同，但在立法宗旨上是一致的，即都是为了保护受托人的利益。

二者的差异在于：

第一，《公约》认为即使第三人属“理应知道”代理人是以代理身份实施行为时，也构成隐名代理，而我国《合同法》第402条没有规定“理应知道”的情形;

第二，《公约》明确地通过例示的方法将行纪合同作为本条适用的例外情形，而我国《合同法》第402条采用了“但书”的形式做了较为抽象的例外规定，即“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

按照法意解释的方法，我国法上的规定，应该将行纪合同包括在“但书”的情形中。

这样一来，《合同法》第402条规定的适用，已将行纪合同排除在外了。

此种解释结果，不仅符合立法者的本意，而且也化解了第402条与行纪合同的冲突。

　　其次，第403条与行纪合同冲突的消解。

　　合同法第403条的规定是来源于《公约》第13条，该条规定：

“

（1）代理人于其权限范围内代理本人实施行为，在下列情形，其行为只拘束代理人和第三人：

（a）第三人不知道、亦无从知道代理人是以本人身份实施行为;

或者（b）代理人实施该行为只对自己发生拘束力（例如所涉及的是行纪合同）.

（2）但是，（a）当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其他原因而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。

（b）当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人的权利，但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩的以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制?

?

”。

与此相比，我国合同法第403条对于委托人行使介入权或第三人行使选择权的条件局限在“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”以及“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”的情形，显然要比《公约》上的规定限制得严格。

但是，无论是《公约》的规定，也还是合同法第403条的规定，其目的都是为了保护受托人的利益，因为通过介入权或选择权的行使，最后均导致受托人有机会得以解脱困境。

　　然而，行纪合同的“二人合同结构”，严格地奉行合同相对性原则，其目的是为了保护委托人的利益，使得委托人可以利用行纪人的知识、信用、资产等来实现利益最大化的目的，同时也使自己的损失降到最低。

所以，这一制度的宗旨与第403条的宗旨是不同的，二者难以相容。

在这种情况下，如果根据《合同法》第423条的规定，行纪合同也可以适用委托合同中第403条的规定，那么行纪合同也就失去了存在价值，这显然不是立法者的本意。

所以，《合同法》第423条所讲的“适用委托合同的有关规定”，应该是指与行纪合同的性质、内容不矛盾的那些规定，如果在性质上、内容上与行纪合同相矛盾，比如第402条、第403条就不能适用。

这种解释结论不仅符合立法者的本意，而且也使《合同法》内部冲突得以消解，从而消除了体系违反的现象，所以，应该是一种最为科学、合理的解释。