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3．1．设置适合我国国情的宪法诉讼机关8
3．2．宪法诉讼的程序10
3．3．对违宪行为制裁11
结语12
注释13
参考文献15
致谢17
摘要宪法诉讼对于保障宪法实施、树立宪法权威、保障人权和限制国家权力的滥用有着极其重要的意义。
我国并未建立起正常有效的宪法诉讼制度，当务之急是设计出一套切实可行的宪法诉讼的理论和原则，建立适合我国国情的宪法诉讼制度。
可以考虑建立复合式的宪法诉讼机构，在全国人大及其常委会下设宪法监督委员会，在最高院和高院设立宪法法庭,共同行使宪法诉讼权利
关键词：
宪法；
宪法适用；
宪法诉讼；
本文试通过对我国法治建设的深入分析和国外宪法诉讼制度的比较研究，论证中国宪法诉讼的必要性和模式选择，表述宪法诉讼对保障宪法实施、树立宪法权威、保障人权和限制国家权力的滥用有着极其重要的意义，阐述宪法诉讼司法将给中国宪政的确立和人权保护带来全新的开端。
1我国建立宪法诉讼制度的必要性
1．1．我国宪法没有进入诉讼的原因
宪法能否进入诉讼程序不仅仅是理论性问题，而且还是实践性问题。
在社会主义宪政刚刚形成的时期，国家占统治地位的宪政理念还不是很成熟。
人们对宪法的认识还只是停留在感性层面上，从一种功利的角度来看待宪法及其适用问题，并没有把宪法及其适用放在宪政秩序的大背景中思考。
因而形成了宪法不能在司法审判中适用的主流宪法意识，其最明显的表现是作为裁判机关的最高人民法院在对这个问题的解释上。
1955年7月30日，最高人民法院做出了“关于刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”。
从形式上看，最高人民法院的这一批复具有合理性，理由有三：
其一，宪法是根本法，是制定一切法律的依据，是“母法”，宪法的属性主要在于为制定普通法律提供依据，宪法的适用必须借助于普通法律。
其二，宪法在司法审判活动中不能作为定罪科刑的依据，宪法不是关于定罪科刑的法律。
其三，法院在司法审判活动中可适用具体的法律、法规以及政策。
最高人民法院的这一批复尽管是针对特定事件，按理讲只具有有限的效力，但在宪政理念还不是很成熟的时期却造成一个具有普遍意义的后果，即宪法不能在一切形式的审判活动中适用，其影响力波及的范围直达地方人民法院。
此后，各级法院一直保留着这种观念，似乎宪法仅仅就是治国安邦的总章程，与法律的具体适用没有联系，是“法上之法”，而不是“裁判之法”。
1986年，最高人民法院在对于各级法院适用法律的批复中仍然继承了这种观念，但在方法上采用了间接的方式。
该批复罗列了各种法律、法规、甚至行政规章，但就是没有宪法。
这个批复同样暗含着宪法不能在诉讼中适用。
1．2．我国因缺少宪法诉讼而引发的社会问题
法律能为司法机关处理案件或解决纠纷提供依据。
那么,宪法与其他普通法律一样,是由权力机关制定的,规定权利义务关系,具有普遍约束力的行为规范,也应当与其他法律一样受到国家强制力的保障。
一旦违宪的法律或行为出现,同样也可以进行诉讼,才能使公民的宪法权利得到救济和保障。
1．2．1．“孙志刚事件”与违宪审查制度
2003年3月17日,广州大学生孙志刚因没带身份证上街,被公安机关以没有暂住证予以收容,被送往遣送中转站时死亡。
2003年5月14日,三位法学博士以普通公民身份向人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。
该办法有违反宪法精神原则之处,极易伤害城市中弱势群体的人身自由,又成了一些城市驱赶外来民工的法律依据。
违反宪法的法律谁来管?
宪法规定人身自由的权利不受侵犯,司法机关为什么有这么大的权力?
该办法是1982年国务院颁布的行政法规,已与宪法的人权原则相抵触,该不该撤消?
由谁来裁判?
在媒体和舆论的压力下,国务院将1982年5月颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。
同时,于2003年6月18日国务院发布了《城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理办法》。
孙志刚之死,引发了“公民上书”、“违宪审查”、“制度废除”等一系列行为,是法治社会的进步,同时意味着人治社会的退缩。
1．2．2．公民的宪法权利被其他法律侵犯时,如何获得宪法救济
在公民的宪法规定的受教育权利被其他法律侵犯时,公民怎样得到法律的救济呢?
如刘燕文诉北京某大学评定委员会案。
刘燕文系北京某大学博士生,通过了博士研究生的综合考试。
导师、同行专家及系学位答辩委员会均通过了,表决认为其论文达到了博士论文水平,建议授予博士学位。
可是,北京某大学学位委员会表决时没有通过,认为该论文没有达到博士学位水平,决定不授予博士学位,不发毕业证,只发结业证。
经调查,该大学学位委员会专家中只有一人属刘燕文读的学科,也就是说只有一个人能读懂刘燕文的论文。
换言之,不批准授予刘燕文博士学位决定是由一批“门外汉”做出的,依据的是1980年全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》,该条例规定:
由论文答辩委员会提出是否授予学位的建议,而由学位评定委员会做出是否批准的决定。
无疑该大学的做法是符合《学位条例》的规定,但是,宪法规定公民的受教育权谁来保证?
《学位条例》不符合宪法,是否有效?
在刘燕文为保护自己受教育权诉诸法院时,被驳回了。
因为我国法院无权依据宪法审查法律的合宪性,即法院没有违宪审查权。
但是我们不能眼睁睁地看着公民的宪法权利被侵害,如果不建立宪法诉讼制度,那么宪法就是一纸空文。
2我国建立宪法诉讼的法理分析
2．1．我国建立宪法诉讼的理论分析
实际上，学术界关于宪法在司法审判中适用的争论由来已久，主要表现为两种对立的观点，即否定说[1]和肯定说[2]。
我赞成肯定说。
第一，宪法是法律门类中的一种，具有适用性。
宪法不同于政治性文件（如宣言）的最大特点就在于其规范性和适用性。
现行宪法在制定的过程中，考虑到历史的因素和实际的需要，将某些带有纲领性和号召性的政策也规定了下来，但在总体上还是体现了规范性，许多内容还是很细致的规定。
尽管宣言性比较强，甚至有的学者称为宣言性宪法，但不是说没有适用性，否则国家机关就没有办法组织和运作，也不可能形成统一的法律体系。
宪法的适用是宪政府的开始，宪法不适用也就没有社会主义的宪政，因为宪政的产生、存在、发展和变化都必须服从于使纸上的宪法成为现实宪法的目的[3]。
第二，宪法具有可诉性。
在宪法学中，宪法诉讼的理论与实践是其重要的组成部分。
宪法诉讼是指国家机关（宪法法院）为解决宪法的实施而引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[4]。
在外国的学者看来，宪法诉讼理论不是为了证明宪法是否具有可诉性，它是一种有关宪法诉讼具体原则、程序、方式、方法和步骤的理论，而是因为对宪法诉讼问题的研究在很大程度上与宪法对程序问题的规定以及宪法学对宪政程序的研究相关联，假如说宪法在程序的规定上存在较大的缺陷，宪法进入诉讼就相当困难，加之宪法学对此缺乏较深刻的研究，宪法进入诉讼就会难上加难。
在我国，重实体法、轻程序法的现象在宪法以及宪法学中表现得特别突出。
“中国的宪政研究多注重国体、政体、权利义务等实体部分，对程序问题则有所忽视。
宪政的关键问题是程序问题，依法治国应该是‘依程序法治国’。
因为程序能保证政府行为的形式合理性；
程序使当事人的选择更具有理性；
程序的完成过程即宪政的实现过程[5]。
之所以人们对宪法的可诉性问题抱有怀疑，一方面是因为观念上的原因，更主要的是由于现行宪法在程序问题上存在着缺陷，但不能因此在根本上否定宪法的可诉性。
宪法的可诉性是其作为法律的最基本的特征。
第三，宪法在诉讼中适用有助于保障公民的宪法权利。
公民宪法权利的救济，除了私法外，还应有公法。
宪法是公民权利的保障书，勾勒出了公民的基本权利。
当公民的宪法权利遭到侵害时，公民可利用法律维护自己的合法权益，在没有其他具体的法律来救济时，宪法层面上的救济就成为最后的途径。
部门法虽然为公民的宪法权利提供了较宽泛的保障，但不可能涵盖一切问题，仍然具有有限性，因而仅仅依靠部门法是不能完全保障公民的宪法权利的。
我国的法律体系虽然很完备，但在宪法与部门法的衔接上仍然存在着一定的距离，也就是说，宪法中有关宪法权利的规定还没有完全通过部门法一一贯彻，中间还存在着空档，因此说宪法在诉讼中的适用，是保障公民宪法权利救济的最后途径的关键。
第四，宪法在诉讼中适用有助于解决国家机关之间的权限争端。
宪法已经配置了国家权力，国家机关只能依据宪法行使职权。
然而，宪法在配置国家权力的过程中，对权力的界限并没有做出较细致的说明，有的地方还存在着模糊不清的现象，容易导致权力之间发生争端。
同时，国家权力在运作的过程中，因利益驱动作用，权力在现实中也存在着扩张和收缩的现象。
英国的罗素讲道：
“权力分配不均的现象在人类社会中始终存在，源于我们的知识所能追溯的远古。
这一部分是因为外界的需要，一部分是由于人性内在的因素。
”[6]权力的收缩与扩张在一个层面上表现为权力之间的争端，在另一个层面上威胁着国家的宪政体制。
作为理性的执政者要将权力的运行纳入秩序的范畴中，避免或者尽量减少权力之间的争端。
权力之间争端的解决不能依赖于存在着争端的双方或者其中一方，只有将争端交给具有中立性、裁判性的机关才具有合理性和科学性。
这符合程序正义的一般理论和原则[7]。
由司法机关来裁决权力之间的争端在程序上保证了结果的公正性，也能使国家权力处于良性运行状态。
司法机关在解决权限争端时依据宪法和宪政理念行使裁量权，如果宪法不在司法审判中适用的话，司法机关也就没有办法找到裁决的依据。
第五，宪法在诉讼中适用有助于制止违宪行为，维护宪法的权威。
司法审判活动实际上是一些程序性规则的运用，其特点表现为固定性、规律性、可知性、公开性、争讼性。
宪法在司法审判中适用，就使违宪问题的处理置于一种法律程序上，避免非程序的暗箱操作，使违宪问题得到及时地处理，也有利于维护宪法的权威。
有的学者担心，如果由法院依据法定的程序来解决违宪问题，就使违宪问题的解决置于一个公开的场合下，会影响国家机关的权威。
我们认为，这种担心是多余和没有必要的，如果将违宪问题通过一种非正当的程序来解决，表面上照顾到特定的国家机关的权威，但在实际上却是以牺牲整个国家机关的权威为代价，在宪政的层面上损害了宪法的权威。
相比之下，通过司法程序来解决违宪问题对于提高全民的宪法意识是有意义的，因为对特定案件的处理在宣传上的功能远远大于一般的普及性教育。
目前公民宪法意识还存在一定程度的淡漠，不能不说与违宪案件的处理方式有关联。
在日常生活中，部分人只知违法不知违宪，“不怕违宪，只怕违法”。
因此，要消除这种现象，必须建立宪法诉讼制度，使宪法能在司法审判中适用。
2．2．各国宪法诉讼模式之比较
宪法的适用与普通法律有着极大的区别，因为宪法主要是一些制度性和原则性的规定，虽然可以作为司法机关审理案件的依据，但在大多数情况下不可能直接指明如何处理特定的案件，在宪法权利的救济中也通常是作为最后的救济途径，具有有限性。
不过，尽管是这样，但宪法还是存在适用的问题，只是在方式和范围上不同罢了。
宪法的适用一般是在宪法诉讼过程中，就适用宪法的司法机关而言，主要是保证法律、各种规范性文件、政府和其他组织行为与宪法相一致，在客观上实现了公民宪法权利的救济。
在制度层面上，目前有两种模式：
一是美国式的普通法院审查制度；
二是欧洲式的宪法法院审查制度。
普通法院审查制度的建立及其运用在一些国家取得了成功的经验，也在一定程度上捍卫了宪法的权威，其意义相当明显，其价值取向是为人权提供保障。
“……通过法院进行的违宪审查制度就补充了议会制度由于代表构成的失衡而给某些特定的少数阶级或阶层可能造成的不公正[8]。
”尽管如此，但它并不是一种最理想的选择，仍带有很大的局限性。
凯尔森指出：
“如果一个普通法院有权审查一个法律的合宪性，它可能只是有权在它认为该法律是违宪法律时就拒绝将它适用于具体案件，而其他机关却仍然具有适用该法律的义务。
当一个法律并不被废除时，那么，在它和宪法有矛盾这种意义上说，它还是‘合乎宪法的’而不是‘违宪的’。
违宪的法律仍然有效是司法审查制度无法克服的障碍，在逻辑结构上造成了一个矛盾的法律适用问题[9]。
”美国学者路易斯·
亨金、阿尔伯特·
J·
罗森塔尔在《宪政与权利》一书中也指出：
“违宪与否只是影响案件当事人，因为所涉及的法律的不可适用只是针对该案件说的……。
”[10]由此可知，普通法院审查制度在范围上存在着有限性，不足以为公民的宪法权利提供完全的保障，也不能从完整的意义上维护宪法的权威。
同时，普通法院审查制度还依赖于法官的宪政理念，而当法官的宪政理念欠缺时，则不足以保障宪法的贯彻实施。
在通常意义上，法官在审理中大量适用的是刑事法律、民事法律，很少适用宪法，因而其思维模式往往是一种具体的技术性模式，缺乏对法律制度在宏观上的分析，特别是缺乏将法律的具体运用与宏观的政治体制、政治行为、政治程序衔接的知识。
日本有的学者批评了日本的司法审查制度，其焦点就在法官的素质上。
户部江二指出：
“最高法院法官，处在职业体制下的法院制度的顶点，认为对多数的民刑事案件的审查是主要任务，审理宪法案件则被视为‘包袱’，甚至被视为烦杂的负担。
尤其是对包含了政治上复杂问题、理论层次高的宪法判例，实务型法官能否做出恰当的宪法判例是值得怀疑的[11]。
”美国普通法院审查模式是存在于分权体制下的一种宪政制度，与政治体制相关联，往往涉及到国家权力与公民权利的关系，也涉及到国家权力的配置，因而许多法官往往将宪法问题作为一个“政治问题”，对于此类政治问题采用一种消极主义的立场。
在丹麦，其最高法院对违宪案件的审理特别谨慎，几乎找不到一个判决宣布某法律违宪。
瑞典在1978年修改了宪法，其中第14条规定：
“如果法条是国会或政府确定的，该条只有在错误极为明显的情况下才能废除。
”这条规定限制了法官对违宪法律的裁决权，法官在裁判中只有谨慎从事。
“这就是瑞典的司法机构过去到现在的一贯态度。
但无论是宪法修改之前还是以后，没有一个案件是最高法院（Hogstadomstaden）或者最高行政法院（Regeringsrarren）认定其中有与宪法的冲突[12]。
”纵览世界各国的司法审查制度，除美国联邦最高法院外，大多数国家的法院往往欠缺对国家权力应有的批评姿态，很多的违宪审查案件只是肯定其合宪性，而真正宣告违宪的则不是很多。
在众多的违宪审查判例中，法院基于“公共利益”的实现和对“公共利益”维护而确定有违宪争议的法律合乎宪法。
奥地利纯粹法学派的创始人凯尔林在对宪法适用的问题上，提出了建立宪法法院审查模式的理论[13]。
这种理论是在批判普通法院审查模式的基础上形成的，具有一定的合理性和科学性，其最大的特点是将宪法适用的司法性和专门性结合起来，既有利于对公民宪法权利的救济，也有利于纠正违宪问题，保证宪法的贯彻实施。
奥地利1920年首先设立了宪法法院，后来许多国家也相继设立了宪法法院，据统计，目前世界上有近50个国家设立了宪法法院。
宪法法院的职权范围相当广泛，不局限于特定案件的审理上，所做出的裁决具有普遍的效力。
例如，俄罗斯宪法法院的职权有：
审查法律文件的合宪性；
裁决有关宪法问题的争议；
审理有关俄罗斯总统的弹劾案；
受理公民个人就宪法所保障的基本权利受到侵害而提起的宪法诉讼案；
行使宪法解释权和立法提案权。
其他国家在宪法法院职权的配置上与俄罗斯大体相当。
我国的法律制度和法律适用类似于一些欧洲国家，借鉴其成功经验在某种意义上可能更合乎我国国情，而美国普通法院审查模式与我国的具体情况则差距甚远。
2．3．宪法在司法审判中适用具有有限性
我们强调宪法应当在司法审判中适用，但决不意味着在所有的案件中都适用，因为宪法毕竟是基本法，是制定其他法律的依据，在司法审判中适用只是存在于特定的条件下，因而具有有限性。
第一，适用宪法的司法机关具有有限性。
司法机关一般是处理刑事、民事、行政案件的机关，适用的法律主要是普通法律，很少涉及宪法，一旦遇到宪法问题也往往由高级别的机关来审理，而低级审判机关则谈不上处理宪法问题和宪法诉讼。
在推行普通法院审查模式的国家，一般只有最高法院具有适用宪法和进行宪法诉讼的职责，同时作为法官一般不会主动裁判某种法律是否违反宪法，只有当事人提出请求后，法官才做出裁判。
这主要是因为宪法问题牵涉国家政治，法官对政治问题往往采用谨慎的态度，低级法官不具备应有的素质。
这样，美国宪法诉讼判例中就排除了对一些“政治问题”的宪法诉讼[14]，其他一些国家也大多限定了宪法诉讼机关的职权范围。
第二，适用的范围具有有限性。
在法理学上，宪法的功能主要在于调节法律之间的关系，规范国家权力的运行，为制定各部门法提供依据，为公民的宪法权利提供保障。
一般的法律纠纷可适用具体的部门法，只有当出现违宪问题时才适用宪法，所以，一般情况下舍弃适用部门法而适用宪法是不可取的，也不符合宪政的精神。
就公民宪法权利的救济而言，宪法存在于这样的情况下：
一是当宪法有依据而其他部门法没有依据时，就适用宪法。
如果宪法有依据且其他部门法也有依据，就没有必要适用宪法，因为适用了其他部门法同样贯彻了宪法的原则和精神，况且宪法又不是对某一特定事项直接裁决的法律。
一项行为合法与否，宪法规范所与其标示的是概括性、总体性的一般要求，而其他法律规范所提供的是具体化要求，当宪法规范与其他法律规范都可以对某一特定案件适用时，法官当然直接适用其他的法律规范。
二是当某一法律与宪法的原则和精神相冲突，适用该法律可能损害特定人的宪法权利时。
在这种情况下，宪法作为最高的法律规范可以作为法院裁决案件的直接依据。
值得注意的是，在适用法律时应当将违宪与违法区分开来，如果将违宪与违法等同，或同时适用宪法和部门法，容易造成违宪的普遍化，最后使真正的、重大的违宪问题得不到纠正和处理。
第三，法院、法官在适用宪法上的限制。
法院、法官在宪法问题上特别谨慎，一方面与法官的自我素质相联系，另一方面由于宪法问题在国家以及社会生活中影响很大，影响着政策的制定及执行，处理不好容易产生负面作用。
美国联邦最高法院在处理宪法问题上采用自我约束的原则：
除了在实际的案件中，一般在无对立一方情况下不对立法的合宪性进行宣判；
不预先对宪法提出质疑；
如果存在其他依据可以处理该案件，最高法院不做宪法上的判决；
当原告不能充分证明因某些法律受害或受益，最高法院不对这些法律的合宪性进行判决；
当某条法律的合宪性存在疑问时，最高法院尽可能解释这条法律的含义，而且避免宣布这项法律违宪；
在最高法院宣布一项法律无效之前，必须确定宪法问题对此案起决定性作用；
最高法院有时把某一个问题列入政治问题拒绝做出裁判，并从不介入外交和军事领域；
如果最高法院宣布一项法律违宪，它只是针对这项法律的特殊部分，其余的保持不动[15]。
日本最高法院在1960年的苫米地案件中同样指出：
“直接以国家统治的基本有关的某种国家行为纵使成为法律上的争讼，即使在法律上有可能对此做出有效或者无效的判断，这样的国家行为也在法院的审查权之外[16]。
”
3建立我国宪法诉讼的构想
宪法诉讼对于保障宪法实施、树立宪法权威、保障人权和限制国家权力的滥用有着重要的意义。
确立宪法诉讼制度，对中国宪政的建立是一个巨大的推动，当务之急是设计出一套切实可行的宪法诉讼的理论和原则，使宪法诉讼有其组织和程序保障，合理借鉴别国经验，建立起适合我国国情的宪法诉讼制度。
3．1．设置适合我国国情的宪法诉讼机关
我国并未建立起宪法诉讼制度，没有专门的宪法诉讼机构。
虽然我国建立了由权力机关——全国人民代表大会、常设机关——全国人大常委会，专门机构——各专门委员会三位一体的监督机构，但是由于宪法监督缺乏专门性、连续性、准确性，并未发挥应有的作用[17]。
结合我国国情，在不改变我国现行宪政体制的前提下，通过对几种方案的利弊权衡，我认为建立复合式宪法诉讼机构。
即在全国人大及其常委会下设宪法监督委员会，由最高人民法院和高级人民法院受理公民宪法权利受侵害的宪法诉讼案件，为公民的宪法权利提供最终司法保护。
把宪法监督委员会作为宪法诉讼的一个机构有以下原因:
第一，设立宪法监督委员会并没有从根本上改变我国的人民代表大会制度和国家权力机关配置。
第二，设立宪法监督委员会顺应宪法监督专门化的趋势，减轻全国人大及其常委会过多的压力。
第三，根据宪法规定，全国人大及其常委会是宪法监督机关，由全国人大及其常委会的内设机构——宪法监督委员会行使宪法监督权是符合宪法规定的，同时有利于宪法的稳定。
第四，宪法监督委员会的设立使违宪审查有其程序和人员素质的保障。
首先，宪法监督委员会的性质和地位：
宪法监督委员会不能凌驾于全国人大及其常委会之上，它要受全国人大领导，全国人民代表大会闭会期间，受全国人大常委会领导。
其次，宪法监督委员会作为宪法监督的专门机构不同于其他专门委员会，它应具有一定的权威性和独立性，它可以以自身名义发布决议和做出裁决。
最后，宪法监督委员会虽然是全国人大及其常委会的内设机构，但它具有一定的司法功能，它的审查活动也基本上是按诉讼程序来进行的，包括提出诉讼、受理、调查取证、审查和裁决。
再者，宪法监督委员会的组成：
宪法监督委员会可由主任委员、副主任委员两人和委员15～21人（奇数为宜）组成。
其主任、副主任人选由大会主席团在副委员长中提名，委员人选在代表中提名，大会通过。
宪法监督委员会成员任期为5年，可连选连任，实行专职制。
宪法监督委员会成员中，应具备一定的资格条件，应有适当数量的法学家或资深的法律工作者。
在人大闭会期间，全国人大常委会可以补充任命缺额的副主任或委员。
宪法监督委员会也可以聘请若干法学专家担任顾问，顾问由全国人大常委会任免。
顾问列席会议，但无表决权。
最后，宪法监督委员会的职权：
第一，对宪法解释和对宪法修正案提出意见和建议。
第二，对现行法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例是否同宪法相抵触提出审查意见。
第三，对报送全国人民代表大会常务委员会备案的地方性法规是否同宪法和法律相抵触提出审查意见。
第四，对报送全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的合宪性和合法性提出审查意见。
第五，对全国人大及其常委会授权的行政法规和地方性法规的合宪性和合法性提出审查的意见。
第六，裁决国家机关之间的权限争议。
第七，根据公民、法人或其他组织控告，对有关国家机关及其工作人员违反宪法的行为进行审查。
总的说来，宪法监督委员会的权力主要是建议性的，按照国际
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