最新合同法讲义.docx

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最新合同法讲义

合同法

1、概述

（一）性质：

复习一个知识点：

物权法

财产法合同法

民法债权法

侵权法

身份法：

（婚姻家庭法）

（2）重要原则：

1.意思自治

2.诚实信用：

缔约过失责任

案例：

甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。

为了表明自己很够哥们，乙对甲说：

“十五天后你到我家去取，钱没问题。

你抓紧时间动工，不要耽误。

”甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。

十五天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰：

“我已于昨日赴美留学三年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵！

”甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。

①自然人间的借款合同属于实践合同，乙未交付金钱，甲、乙之间的借款合同未成立。

②乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务，并因此给甲造成了合理信赖利益的损失（开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本），应对甲承担缔约过失责任。

违背诚实信用原则而承担缔约过失责任比较典型的情况是恶意磋商，比如说甲想跟乙做买卖，丙也想跟乙签订合同，丙为了排挤甲，致使丁去跟甲谈生意，以更优惠的条件迷惑甲，等丙与乙签订合同后，丁立马闪人，丁的行为就构成恶意磋商，应该对甲承担缔约过失责任。

3.合同的相对性

合同的相对性，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人。

合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。

案例：

甲向乙出售一批货物，约定在乙所在地交付。

甲又和丙签订运输合同，由丙运交乙。

运输途中，丙因重大过失导致货物毁损严重。

①运输合同中，甲、丙约定由债务人丙向第三人乙履行。

丙违约的，甲有权请求丙承担违约责任。

②第三人乙无权请求丙承担违约责任。

③乙只能基于买卖合同，请求甲承担违约责任。

案例：

6月10日，甲、乙约定，甲于7月1日为乙临摹一幅齐白石的国画。

6月15日，乙与丙签订买卖合同，约定乙于7月5日向丙交付（甲于7月1日临摹的）齐白石国画。

7月1日凌晨，甲前往乙家作画的途中，被酒后超速驾驶的丁撞成重伤，住院治疗一月后方才苏醒。

①甲、乙的加工承揽合同中，债务人甲（因第三人丁的原因）违约，甲应对乙承担违约责任。

②乙、丙的买卖合同中，债务人乙（因第三人甲的原因）违约，乙应对丙承担违约责任。

2、合同的形式与内容

（1）形式

口头：

最为常见

明示法定书面

必须书面

书面（要式合同）

约定书面

非必须书面

作为推定：

合同法解释二第二条，231条；

默示

（沉默）

不作为推定：

法律规定当事人约定171、236

补充：

民法上规定的要式合同：

建设用地使用权合同土地承包经营权合同

他物权合同宅基地使用权合同地役权合同

抵押质押

担保法上的合同定金保证

商业借贷融资租赁

合同法上的重大合同建设工程技术合同

必须有书面合同，不然合同不成立。

例外：

履行治愈：

一方履行主要义务，对方接受的，视为合同成立。

用履行行为来弥补形式上的瑕疵。

比如，双方达成一致订立质押合同，根据法律规定，必须订立书面合同，但如果一方交付质押物，另一方接受的，虽然没有书面合同，但是合同依然成立。

本质：

双方实质问题已经达成一致。

与作为推定的比较：

作为推定直接以行为推定实质的意思表示，如张三李四买卖合同，价款、数量都谈好了，约定要用书面形式，没有书面合同，但张三送货，李四接受，为履行治愈；如果他们谈都没谈，张三直接送货进去，然后就开始卸货，李四一看觉得这货不错，二话不说开始掏钱包数钱，数完钱就给钱，这种情况就是作为推定。

张三跟李四说：

卖给你一个笔记本，五十页的，一共一万块，限你三日内回复，三日内未回复的视为同意。

李四觉得他有毛病，谁会要他破笔记本，于是没有搭理，三天后，张三拿着笔记本上门，说让李四履行合同，给他一万块钱。

怎么去分析？

不作为的推定，要么法定，要么约定，约定的意思是要双方的一致同意，而本案中是张三单方面说沉默视为同意没有任何意义。

（2）内容

1、合同的主要条款：

合同的必要条款和重要条款（合同法第12条）

（1）必要条款：

当事人、标的、数量

缺乏必要条款，合同不能成立

比如说没有标的，张三对李四说：

我卖给你一个好东西，李四二话不说掏出信用卡说：

要多要钱我出，张三拿走二十万，结果给李四一个喝完水的矿泉水瓶，这样如果成立合同对李四就太不公平了。

（2）重要条款：

质量；价款或报酬；履行期限、地点、方式；违约责任；解决争议的方法。

缺乏重要条款，漏洞可以补充。

2.合同漏洞的填补（合同法第61、62条）

协议补充交易习惯法律规则：

（1）质量：

国家标准、行业标准通常标准或符合合同目的的特定标准。

（2）价款、报酬：

订立时履行地市场价；政府定价、政府指导价优先。

（3）履行地点：

给付货币接受货币一方

不动产不动产所在地

其他履行义务一方

以买卖合同为例，买方给付货币在卖方履行，卖方交货是其他义务，在卖方所在地履行，不然就很麻烦，比如去小卖部买矿泉水，比如你去还钱。

国际私法中关系到适用哪国法律，我国关系到管辖。

（4）履行期限：

双方随时，给对方必要准备时间。

（5）履行费用：

履行义务一方（卖方包装、卸货，买方网上付款手续费）

3、合同的成立

（1）要约：

是希望与他人订立合同的意思表示。

要求：

1.内容具体确定。

即包含合同的必要条款

2.表明一经承诺即受约束的意愿。

经受要约人承诺，要约人即受约束，要约内容构成合同的内容，违反的话要承担违约责任。

比如：

①甲给乙写信，载明：

“愿以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。

”甲的意思表示包含买卖合同的主要条款，且有受拘束的意思（乙若承诺，则买卖合同成立），故甲的意思表示构成要约。

②甲给乙写信，载明：

“正在考虑，以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。

”甲的意思表示包含买卖合同的主要条款，但不具有受拘束的意思，故甲的意思表示构成要约。

要约邀请是想办法鼓动你，让你向他发出要约。

商业广告、价目表、拍卖招标的公告一般都是要约邀请。

商业广告特殊情况下构成要约。

（1）在广告中明示，如电视中下广告下方打出：

本广告视为要约。

（2）合同法第15条：

符合要约规定的

例如，本店现有某某型号汽车，数量……，价格……，欲购从速。

若你拿着广告去买的话卖完了，要承担违约责任。

想免除责任的话再加一句就行：

售完为止。

（3）商品房买卖司法解释第3条：

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

如两个广告：

一个说的是青山绿水，远离闹市，还你一片宁静空间，此处距天堂只有一步之遥。

很容易让人心动，结果买下来之后发现所谓青山是长了几棵绿草的小土丘，绿水是旁边有条生活污水沟，水长期不流动所以是绿色的，远离闹市是因为不通公路、也没公交车，宁静空间是手机没有信号，最后左拐50米就是一片墓地。

这样买下来之后也不能追究当事人的违约责任。

第二个：

本小区八条公交途经，两条地铁年内开通，小区内两家大型购物超市：

家乐福、沃尔玛各一个，三甲医院一座，隔壁重点小学一所。

买下之后如果不是那么回事，你完全可以拿着广告去找开发商算账，追究其违约责任。

判断商业广告是不是要约很重要，涉及是否追究违约责任的问题。

（2）承诺：

受要约人接受要约的意思表示。

承诺到达要约人时，合同就成立。

要求：

1.承诺必须由受要约人做出；

2.承诺不得对要约进行实质性变更，否则构成新的要约。

实质性变更：

合同的8项主要条款任何一各方面变更。

4、买卖合同风险负担

（1）含义：

合同订立后，标的物发生意外毁损、灭失的情况下，谁承担损失的问题。

意外毁损、灭失：

地震、火灾、水灾、风灾、战争等事故或不可抗力所致的毁损或灭失。

（2）基本原则：

标的物的风险随标的物的交付而转移。

（交付之前……交付之后……）法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

案例:

甲向乙购进一批钢材，双方约定，由乙为甲代办托运。

6月1日，承运人丙将钢材运往M县。

在运输过程中，由于山洪爆发，火车在运输途中出轨，钢材损失。

该损失应由谁承担?

甲承担。

第142条：

交付给第一承运人视为交付。

在买房的情况下：

交付钥匙，住进去了，房子所有权没有转移，可是如果房子地震了，损失由你负责的。

5、违约责任

（一）归责原则

1.原则上：

无过错原则

合同法第107条规定：

当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担违约责任。

2.例外：

过错责任

分则中某些合同采用过错责任原则，主要是赠与、承揽、委托、保管、客运。

例如客运合同：

合同法303条规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。

（二）免责事由

1.不可抗力。

民法通则解释，指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。

可以简单理解分为两种，意外事件（如战争、车祸等）或自然灾害（如地震、火灾、水灾等）。

注意：

（1）金钱债务的迟延责任不可免除。

如应该5号还钱，5号发生不可抗力推到8号，不用承担违约责任，但是5号到8号的利息要付。

（2）迟延履行期间发生不可抗力不免除。

如果5号没有还钱，准备6号还，结果6号发生不可抗力，不免除违约责任。

2.免责条款。

（一般当事人会自行约定）

3.法定免责事由

例如，还是刚讲过的客运合同，对于运输过程中旅客的人身伤亡，承运人本应该付无过错责任，但是合同法302条规定，因旅客自身健康原因或承运人证明是由旅客故意或重大过失引起的，承运人免责。

（3）责任形式

主要有：

1.强制履行

2.采取补救措施，如退货、更换

3.支付违约金：

要有违约条款

注意：

违约金与损害赔偿金不得并用，可以适当调整：

根据合同法解释二，

（1）约定的违约金低于造成的损失的，予以增加；

（2）约定的违约金过分高于造成的实际损失的，适当减少。

（30%）

六、定金罚则

（一）法律规定：

合同法第89条：

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（二）特征：

1.定金合同从实际交付定金之日起生效。

虽已签订定金合同，但尚未实际交付定金的，定金合同并未生效，对方无权请求交付定金。

图1-1大学生月生活费分布2.实际交付的定金多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同。

但是收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

500元以上1224%3.必须在合同中注明“定金”字样或者约定“定金罚则”，才能成立定金合同。

当事人交付保证金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

定金和订金只有一字之差，但是法律效果完全不同，比如我们去做衣服，如果付定金之后收据上写订金的话，你后来改主意不做了，人家钱不退给你，如果是他后来没给你做的话只是还给你钱，钱本来就是你的，他违约根本没损失，但是如果是定金的话，你不做也是不退钱，他不做的话就要双倍返还定金，相当于谁违约谁损失定金，这样就更公平。

（三）适用要求：

6、你购买DIY手工艺制品的目的有那些？

1.定金与损害赔偿金可以并用，但是不能超过合同标的额；

2.定金罚则与违约金不得并用，只能择一行使。

（1）价格低合同法第116条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

只要不傻一般都会选择数额较大的，注意这里即使不选择定金罚则，还是可以要求对方返还定金。

一般在签订标的很大的合同时候，先搞清楚这三金的关系非常重要，怎么签订对己方